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作者：袁博  同济大学

原标题：漫谈逻辑悖论、茅盾手稿拍卖与“合理使用”

在版权的学理、维权和诉讼中，充满了很多逻辑上的悖论。什么是逻辑上的悖论呢？在国庆期间，笔者刚好在美国作者Eric Kaplan所著的《本书内容无法用书名描述》中看到了一段典型的关于“悖论”的对话。

对话（一）

甲和乙是好朋友，一天甲目睹乙在商场偷了东西，在是否揭发乙的问题上，甲陷入了“忠于朋友”和“忠于正义”的矛盾。

以下是逻辑学家帮助甲解决悖论的对话：

逻辑学家：何为犯罪？

甲：犯罪就是违法不义。

逻辑学家：揭发犯罪一定正确吗？例如在纳粹时代，根据当时的法律揭发庇护犹太人的好朋友，一定符合正义吗？

甲：揭发好朋友是不正义的。

逻辑学家：所以“发现罪行就揭发好朋友”是错误的啊。

甲：啊，我的问题解决了，谢谢。

分析（一）

上述“逻辑学家”的回答看似完美，其实有一个很大的逻辑陷阱，就是将特例推广到一般。例如，他在证明“揭发朋友犯罪”正义与否的问题上，用的是一个例外，即希特勒统治下的德国司法，而众所周知，在一般意义上，在法治国家“揭发犯罪”是一般原则。

事实上，类似的争论在知识产权法中每天都在发生，而类似的认识误区也每天都在影响业内人士。前不久，法院就“拍卖茅盾手稿版权案”作出一审判决。法院认为，拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖目录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，在公司网站和微博上介绍拍品的行为，是以拍卖为目的，向潜在竞买人进行的必要宣传，不构成对权利人著作权的侵犯。

针对上述结论，业内人士甲和乙进行了争论。

对话（二）

甲：我认为，拍卖中的展示行为，属于“合理使用”。

乙：理由是什么？

甲：因为符合“三步检验法”。判断合理使用的条件，《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》规定了原则性的“三步检验标准”，即“只能在特定情形下作出”、“与作品的正常利用不相冲突”以及“不得不合理地损害权利人合法权益”。在我国，“三步检验法”体现在《著作权法实施条例》第二十一条，即“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

乙：这些原则也没说明拍卖中的展示行为属于“合理使用”啊？

甲：拍卖某一物品却事先不向竞拍者展示，这正常吗？

乙：匪夷所思。

甲：也就是说展示拍卖物品符合一般认知？

乙：是的。

甲：为了拍卖而展示拍品会影响作品的正常利用吗？

乙：一般不会，因为拍品的展示一般不会全面展示作品内容，而且竞拍者通过对拍品的短暂接触和局部观察，也无法替代对整个作品的欣赏，所以不会影响原作的正常利用，也不会产生对原作的替代。

甲：那么根据“三步检验法”和《著作权法实施条例》第二十一条“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”， 拍卖中的展示行为属于“合理使用”的结论不是呼之欲出了吗？

乙：你说的对。

分析（二）

上面的讨论看似符合逻辑，同样存在一个很大的BUG。但是，这个BUG和前面的对话（一）不同，前面关于“揭发朋友”的对话中，存在“将特例等同于一般”的问题，而后面这个“展示拍卖品”的对话中，存在的却是“将一般适用于特例”的问题。

其实质在于，把“合理使用”实质等同于“三步检验标准”，从而产生了一个似是而非的结论：凡是能够通过“三步检验标准”的被控侵权行为，在我国都是“合理使用”的行为。

这个结论的BUG在哪呢？

答案是，在我国目前著作权法的规定中，通过“三步检验标准”的行为，只有其中的一部分能够构成“合理使用”。

这是为什么呢？

合理使用制度规定在《著作权法》第二十二条第一款，由于我国著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的“合理使用”方式不在其中。

而且，由于《著作权法实施条例》的位阶从立法上说要低于《著作权法》，所以不能因为某一行为符合《著作权法实施条例》第二十一条就能得出其必然满足著作权法第二十二条的结论。

由于著作权法第二十二条封闭式的立法中并未将西方很多满足“三步法”的行为规定为“合理使用”，使得从严格意义上来说相关行为在诉讼中如果主张“合理使用”就无法找到具体的法律依据（具体到某一款项）。

例如，在诉讼中，被告以自己行为（例如“滑稽模仿”）符合“三步检验法”而主张“合理使用”抗辩，但是当裁判者问及具体依据著作权法第二十二条的哪一款项时，被告要么无语茫然要么顾左右而言他。

同样，著作权法第二十二条封闭式的立法中，并未对于“展示拍卖品”给出任何具体肯定（不包含在十二种模式之中）或者原则认可（没有兜底条款）。

因此，在现行的立法框架下，并不能推出“展示拍卖品”是“合理使用”的结论。

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作者：袁博，同济大学

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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