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作者：袁博  上海市第二中级人民法院

原标题：漫谈服装IP保护的尴尬和出路

众所周知，服装是现代潮流的重要风向标，流行时装会给制造厂商带来巨大的经济效益，但同时也给他们带来容易被抄袭和高仿的烦恼。那么，如何保护服装设计的呢？

商标保护：难以注册

有些企业尝试将服装中的个性化元素申请为商标图样，从而“曲线”保护其关键的服装设计。例如，Shoe Branding欧洲公司申请注册了一个位置商标，该商标包括两条倾斜的等宽的条纹，位置在裤腿的下半部。商标使用的商品是“服装（运动休闲裤）”。审查员以该商标缺乏显著性为由驳回其注册。申请人上诉，被上诉委员会驳回，申请人于是继续上诉到普通法院。法院和上诉委员会一样认为涉案申请本身太过简单，不能起到标明商品来源的作用而缺乏天生的显著性。1

因此，通过商标注册将服装的某些个性化设计通过商标法保护是难以实现的。这是因为，在一般的消费者看来，很容易将这种个性化设计理解为单纯的服装外形。由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身的分离，对于商标与商品本身合二为一的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，难以获准注册。

版权保护：部分情形难以主张

一般而言，对于成衣上附着的图文设计而言，只要符合作品独创性的要求，可以单独构成著作权法上的美术作品而受到保护。

对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，主张其著作权很难得到法院支持。究其原因，在于成衣本身的立体形状和造型设计即使具有美感，也很难与衣服的实用功能分离，而一项不能与功能分离的美感，是难以受到著作权法保护的，这就是版权法上的“实用性和艺术性剥离”原则。

此项原则源自美国，在美国联邦最高法院的Mazer一案中得以确立，该案涉及的是以女性人体造型雕像作为台灯底座是否可以受到版权保护。“实用性和艺术性剥离”原则的基本表述是，“受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用艺术作品而存在。”此项原则对世界各国产生了广泛影响，并在我国的相关案件中得到借鉴和认可（如2008年的小兔坐便器案等）。

因此，对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，即使构成作品，也属于“实用艺术作品”，而实用艺术作品要求作品本身具有可以与功能独立出来的美感，而服装设计很难脱离功能用途。例如，缝制在衣服袖口的各种纽扣设计源自对欧洲古代军服的模仿，属于美感设计，但其仍然具有防止袖口磨损的功能。在排除了服装设计中的公有元素以及与功能有关的元素后，具有独创性的美感部分可谓所剩无几。

保护服装设计的法律途径

行文至此，有人可能会提出质疑，对于大部分服装而言，其上所附图文设计未必构成作品，而其本身的造型和设计如前文所述也很难得到著作权法的保护，那么，对于这种服装进行模仿和抄袭，应当如何应对从而维护服装设计者的权益呢？

首先，可以将符合专利法规定的服装设计作为外观设计专利予以申请，即将对服装产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的具有美感并适用于工业应用的新设计申请为外观设计专利。

其次，凭借反不正当竞争法予以保护。如果服装产品上的设计可以构成“知名商品的特有装潢”, 他人仿造服装的行为使得公众对于仿造产品和知名商品之间发生混淆, 就有可能属于《反不正当竞争法》第五条第二款列出的情形（即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品”），权利人就可以凭借反不正当竞争法维护自己的权益。（本文仅代表作者个人观点）

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注解：

1、参见“裤腿平行条纹位置商标申请因缺乏显著性未获支持”，载《中华商标》2016年第2期

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作者：袁博  上海市第二中级人民法院

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校对：www.jiqunzhihui.net 纵横君

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