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作者：李京默 北京超凡知识产权研究院

原标题：《少年的你，如此美丽》——写书人的事儿，“融梗”能算偷吗？ 

 

最近一部电影《少年的你》热映，连带着原著小说《少年的你，如此美丽》受到了很多关注。然而，大众在评价小说与电影之时，更多是对原著作者玖月晞“融梗抄袭”的质疑。“融梗”能算偷吗？没有详细的比较尚且无法给出明确的结论。无论如何，文化环境的繁荣迫切需要写书人“清清白白”有尊严地创作是毋容置疑的。

 

根据网友的总结，原著小说在故事情节上与东野圭吾的作品《白夜行》《嫌疑人X的献身》以及另外一部在先发表的网络作品中有很相似的地方，甚至从多篇经典小说中提取经典情节融入自己的作品中，但因遣词造句不同无法直接从语句表述中判断为原著小说与《白夜行》《嫌疑人X的献身》等作品高度相似或雷同，因此被认为是“融梗”式“抄袭”、“高级的抄袭”。在部分网友看来，这样的作品已经构成了“抄袭”，宣传以此作品为原著的改编电影是对原创作者和原创作品的不尊重。

 

近日，站在舆论漩涡中心的《少年的你，如此美丽》的作者玖月晞对此次“融梗抄袭”的指责作出了回应，认为其作品与其他作品可能有共通的思考，但没有“融梗”或“抄袭”。该回应又引起了一些网民的热议，许多人认为，这是用暴力方式窃取他人的思想成果，用最少的劳动获得不对等的收益。这一行为是不道德的，仿佛是孔乙己说的那句“窃书不算偷”令人厌恶。

 

“融梗”一词是近些年网络文学飞速发展后出现的新词汇，根据网上的各种解释和评论，可以理解为作者将多处多来源的情节片段、设定等融在一起，吸收和参考他人作品中的部分内容，利用并填充到自己的作品中，但在语言表达上有不同，并非直接进行文字表述上的利用。那么“融梗”这种写作的方式，算是无形的“窃”吗？回答这一问题必须以法律为依据。 

 

我国法第四十七条、第四十八条对侵犯的行为及其法律责任作了规定，但没有出现“抄袭”字样，更没有出现“融梗”字样。依据国家局管理司一九九九年关于如何认定抄袭行为给某市局的答复：“著作权法所称抄袭、剽窃是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人的作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。” 显然，“融梗”不属于原封不动地复制这种“低级抄袭”，那是属于经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的“高级抄袭“吗？还是属于具有独创性的创作？这一判断需要回到法律法规对作品的定义。

 

我国《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，即要成为作品，必须具有独创性、可复制性。其中独创性体现了对作品创新性的要求，其基本含义是有一定智力创造性的独立创作。然而，在法律规定以及现实司法实践中，独创性并不要求达到很高的标准，与专利制度中的创造性要求不同。独立创作或创造的要求，主要是要求表达形式或者方式上的独创性，并非要求作品的思想是独创的。借鉴和学习本就是文学、艺术创作的重要源泉，是文化交流和积累的一部分。体现在文学作品中，相同的思想、主题、作品大纲由不同创作人去扩写可能会得到完全不同的作品，而在他们的智力创造下，各自的作品都会受到《著作权法》的保护。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

 

从法理上讲，被告的作品具有独创性并非其行为不构成侵权的理由，例如未经作者许可将其小说改编为电影或者话剧，即使改编后的作品具有独创性，但仍然不排除改编者的侵权责任。这种产生新作品的侵权行为往往是因为改编前后的作品类型不同。对于类型相同的两个作者的“作品”，例如都是小说，如果一方主张另一方是“抄袭”、“剽窃”或者“融梗”，侵权或者部分侵权与独创性就是两种对立的状态，有独创性就不可能构成侵权，构成侵权就不可能具有独创性。因此，对于同类型作品，判断被告的“作品”是否具有独创性就等于判断被告是否侵权。

 

在司法实务当中，对侵权的认定通常遵循公认的国际公式——“接触+实质性相似”。在信息获取极其方便的前提下，“未接触”的举证较有难度，而“实质性相似”的判断则是认定是否侵权的关键因素。

 

《法》保护表达并非思想，也就是常说的“思想表达二分法”。在这里，需要探讨的是，故事情节是其思想还是其表达。在笔者看来，文字表述是表达，而故事情节是文学作品的骨架，但故事情节的提炼或是概括则更多是创作者的思想，并不能简单通过大纲或者情节的相似性来判断作品的相似性。

 

在经典案例“琼瑶诉于正案”中，法院判决中对琼瑶的《梅花烙》小说、剧本与于正的电视剧《宫锁连城》剧本进行了详细的对比分析，其中否定了公知领域常见情节的独创性，以“不寻常设计”的同一性、情节排布及推演的高度相似性、不同类型文学作品表达方式的差异化程度等多方面因素综合考量，对比得出于正在剧本中实质性使用琼瑶作品中的人物设置、人物关系、有较强独创性的情节以及故事情节的整体串联，且使用比例较高，最终于正认定侵害了琼瑶的。在二审判决中，没有继续采纳原审判决中参考的网络调查受众的直观感受相似的简单结论，仍对《梅花烙》剧本、小说及《宫锁连城》剧本之间进行细致的对比和比例的分析来得出部分情节实质性相似的侵权判断。

 

笔者认为，前述案例的判决可以体现出我国著作权司法保护的严格客观与公众期待的落差，因为判决最终只对琼瑶提出的21个相似情节中的9个予以认定。

 

网络文学的发展及全民创作的井喷催生了大量的文学作品，在文学创作中出现情节类似等“撞梗”情况概率不低。原创作者以及读者推崇文学作品的创新性无可厚非，也正是这种创新才能文学创作的丰富和作品的多样性，文艺创作和交流才能蓬勃发展。但与此同时，文学作品的阅读和积累确实会对读者产生潜移默化的影响，很难保证其在自身创作的时候不受其阅读积累的影响，而网络文学飞速发展，全民创作更加繁荣，对创新性的要求也更高，单一的创新情节的闪光并不足以支撑起一部完整的文学作品，同时也不能保证他人对这一情节没有相似的思考或表达。虽然原创作者对“灵感”和创新“梗”均希望有更加严苛的保护，但将此类思想表达完全视为私权予以保护且不允许他人再次使用是不现实也是不可取的。《法》的立法目的，除了保护人的权利和利益，同时也鼓励作品的创作传播和文化科学事业的发展与繁荣。

 

在现有的司法实践中，没有完全将“融梗”一概认定为侵权，网民自制的抽象出来的情节雷同调色盘和阅读反馈无法直接作为侵权认定的依据。当权利人没有提出对自身权益维护的法律诉求时，法院也无法根据网民声讨去进行法律的裁量。

 

由于司法保护的被动性，保护网络文学原创、制止抄袭或者剽窃更有效的方式可能是加强平台的责任。创作者通过专业文学平台发表作品之时，平台也有对作品进行审核和保护的权利和责任。以热门网络文学门户网站晋江文学城为例，其平台内部制定的抄袭处理制度，对于文字的雷同和复制可以简单判定，并依据字数的比例判定为“借鉴过度”或“抄袭”。而在对于“创意”的保护上，仍旧需要依据具体的文字、情节、逻辑等对比判断。在其制度中，将文章的粗纲视为无法受保护的创意，但丰富粗纲的合理独特的创意链将具体节点呈现为细纲，此类细纲则可以受到保护。在举报处理中，需要举报者提供充分的对比证据，管理员依据详细证据进行情节推进的概括和对比，并进行比例的认定，即便没有文字描述的雷同和细节的照搬，也可能按照网站的抄袭处理制度判定抄袭的举报成立，但也只能对其进行平台的内部处理，严重的处罚也只涉及抄袭者与网站之间的民事合约等，被抄袭者暂时无法依据平台制度要求抄袭者承担赔偿损失、赔礼道歉等法律责任。

 

“融梗”能算偷吗？没有详细的比较尚且无法给出明确的结论。无论如何，文化环境的繁荣迫切需要写书人“清清白白”有尊严地创作是毋容置疑的。

 

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作者：李京默 北京超凡知识产权研究院

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

 

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