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作者：房平木 律师 专利代理师

原标题：专利授权秘密之暂时性授权

当你申请一件实用新型或外观设计时，大概半年到一年的时间，就可以获得权证书。

当你用实用新型或外观设计维权时，被告通常有两种抗辩策略，一种是主张不构成侵权，另一种是启动无效宣告程序，申请宣告你的无效。

很多人就有疑问了，权证书是局发给我的，是国家承认的。为什么在我要维权的时候，被告、法院、局为何又不认可我的权证书的法律效力？

既然如此，为何要授予我权呢？为什么不一开始就驳回呢？

很多从事科创工作的人士有上述疑问，甚至有的原告当庭愤愤不平的向笔者提出这样的问题。本文尝试回答这个问题。

实际上所有的授权，均可称为暂时性授权。这是法律领域一个非常特殊的现象。

实用新型和外观设计在申请阶段，主要是经过形式审查，形式审核合格之后，就会授予权。授权后可能会面临来自任何人的法律挑战（挑战其有效性）。即便是发明，虽然在申请阶段经过实质审查，但是授权后，仍然允许第三人来挑战权的有效性。所以，所有的授权均可称为“暂时性授权”。

专利权，一种可以称之为西方近现代工业革命的催化剂的权利，为何会被这样不严肃地“暂时性授权”呢？

实质上刚好相反，这里的“暂时性授权”恰恰体现了权的严肃性。

为了鼓励创新，为了在现有技术的基础上发展出更先进的技术，制度的一个重大任务，就是要划分出现有技术和创新技术的边界，并将属于创新技术的权利划归权人，让他享有一段时间的垄断利益，以奖励他在技术革新上的贡献。这就是被授予权的技术必须具备新颖性和创新性的根本原因所在。同时，法还允许公众自由实施现有技术，这是公众的权利。

现有技术代表公众利益（公众可自由实施的技术），创新技术则体现了权人的利益。在保障公众利益和权人的利益之间，需要的是一种平衡。

最理想的模式莫过于，一开始就清楚的划分出现有技术和创新技术边界，公众的归公众，权人的归权人，两者各行其是。从此世界没有了纷争，大家都相安无事。

但是，这在实际上是不可能的。

现有技术和创新技术的边界总是犬牙交错，你退我进，你进我退，彼此依存，互不相让。

并且权人总是想扩张他的权利边界，公众（包括各行各业的竞争对手）总是想自由实施现有技术。

现有技术、创新技术的边界总是在动态变化的。当张三声称，这是他的一个技术创新，他享有这份技术的垄断性商业利益，但是马上就会有李四从世界的其他角落，找出一个相同或近似的技术文献、产品、模型，说张三所谓创新其实是现有技术。

张三主张的商业利益有多丰厚，李四找出这份现有技术的动机就有多强烈。

所以，从这个角度来说，所有的授权，都是暂时性授权。

专利法为什么要这样设置呢？原因其实很简单。就是清晰的划分每一份现有技术和创新技术的成本太高了！高到整个社会无法承受。所以，那就先暂时性的授权给你（等你用专利挑战别人的时候，让别人来挑战你的专利）。

另外的原因可以通过大数据来说明。其实，现在出现在你面前的所有产品无不经过千百万次的技术革新和优化。从人类一开始的茹毛饮血，到刀耕火种，到现在高度现代化的生产生活，无不经历过无数次的改进。每一种落实到现实中的改进，都是最优化，最合理的方案逐步沉淀的结果。在这个结果之外，其实有多到无法想像的方案被提出、被试验、被替代、被放弃。体现在大数据上的就是，数据库中存放的数百万件，真正被实际应用、被做成产品并应用于市场的技术方案，屈指可数。

从生产效率的角度来讲，没有必要将那些注定会被放弃、注定会潥没无闻、注定会沦为技术创新历史的烟尘的技术方案，从一开始就通过严格的法律程序划分出来，分拣出来，清晰的划分现有技术和创新技术的边界。

暂时性授权所采取的策略，大概就是“宁肯错过一万，不可漏过一个”的策略，这里体现了现代社会对于创新思维的特殊鼓励和特殊保护，暂且认为你们所提出的技术创新的想法都是有好的，都是有利的，都是新颖的，都是有创造性的，鼓励大家潜心研发，集思广益，甚至天马行空，探索科技发展的无限可能，从而突破技术难关，实现科学技术的快速发展，给社会带来更多福利。因此，多快好省，法估计人们将所有好的技术方案都尽可能提出来申请，让科技发展大步向前！

这样做当然是有后患的，没有经过严肃、认真、彻底的审查，容易把现有技术当成创新技术，容易把一些本来不具有新颖性和创造性的技术方案授予权。

那怎么办？所以就将的授权行为设定为暂时性授权，并设置补救措施，预留通道，让别人在任何时段均有途径挑战你的权。

没错，你申请的，是被授予了权，但是还允许利益相关方来挑战你的权的有效性。

无论是发明、实用新型或是外观设计，莫不如此。

专利授权的秘密之讨价还价

如上面讲到的，所有的权的授权实质上是一种暂时性授权。如果再深入一点，还会发现，权的授权机制实际是一种讨价还价的机制。

你去菜场买菜的时候，是你跟菜贩之间的讨价还价。但是说授权的机制也是一种讨价还价的机制，是不是太荒诞了？是哗众取宠吧！

还不是哗众取宠。授权的过程，实际上可能就是一种讨价还价的机制。

是谁跟谁之间的讨价还价呢？

表面上是审查员或局与申请人之间的讨价还价。

实际上是申请人（科技创新者）与公众之间的讨价还价。

这里的“价格”又说的是什么呢？这里的价格就是权利范围（科技创新的成果的范围）。申请人总是想要个好价钱，把这个权利范围扩大一点，尽量扩大一点，因为权利范围的大小意味着他可以享有的垄断的商业利益的大小。

而局或审查员的职责，则是代表公众，希望限缩权人要求的权利范围。这样公众可以自由实施的现有技术范围就可以扩大一点，免受权人的不当限制。

这是不是一种讨价还价的机制呢？这其实就是一种讨价还价的机制。

专利文件中有一份最重要的文件，名字叫做“权利要求书”。这里面的“要求”而字，就已经清楚的交代了“讨价还价”的性质。权利要求书是在申请专利时，专利权人单方面制作的，相当于是一份讨价表。

权利要求书中有一项名字叫做“独立权利要求”，其保护范围最大，相当于是最高讨价，也就是说权人想以此讨个好价钱。

权利要求中还有很多附属于独立权利要求的“附属权利要求”，这些附属权利要求都是在“独立权利要求”的基础上的进一步限缩权利要求范围。为何如此呢？因为权人预感到他要求的最高的价钱（即独立权利要求）有可能无法通过审批，因此预备在此情况下退而求其次。这就叫讨价。

专利权人要求的“独立权利要求”为什么可能不被批准呢？因为审查员在审查时，会尽可能的查找现有技术，然后来跟专利权人讨价还价。诺，你看看，你要求保护的权利范围，应当是你的创新成果，不应该把现有技术囊括进来。现在你要求的权利保护范围很大，把现有技术都囊括进来了，这样不合理吧！这个价钱太高，你要把你的权利范围再限缩一下，不然我可能就要驳回你的专利申请了！这就叫还价。

再回过头来分别看看发明、实用新型、外观设计是如何讨价还价的。

发明的讨价还价机制非常明显。发明经过实质审查并授权的过程，实质上就是权人与审查员（代表公众）之间的讨价还价过程。这个讨价还价的过程并非是终局的，只是已经挤掉了大部分的水分，双方可以彼此让步的空间非常有限了。所以发明的权利范围相对比较稳定。

外观设计保护的是产品的外观。大体来说，相对于文字的多义性，外观设计相对于发明或实用新型，讨价还价的空间是相对有限的。但是仍然是一个讨价还价的机制。相对人会通过检索现有设计，通过现有设计特征限缩外观设计的保护范围。

实用新型的讨价还价机制有强烈的隐秘性。很多人不了解这个机制，吃了大亏。我们看，实用新型因为只经过形式审查，权人也需要提交一份“权利要求书”，局的处理方式是暂且承认你这份权利要求书（但是允许将来任何人包括竞争对手、同行业者跟你讨价还价）。

专利授权的这种方式，说好听点，叫大方，予取予求嘛！随你专利权人的便。只要你胆儿肥，这个范围你随便拿。

但本质上来说，这对于申请人来说是非常凶险的。因为你提交申请文件只相当于是一份报价单。你的底牌尽在于此。但是你的对手还没有出现。你还不知道他在哪里，你不知道他会如何还价。那么对于先出价的人来说，是好事还是坏事呢？

所以呢，总的来说，授权的机制是有一种讨价还价的机制，并且这种讨价还价的机制贯穿于整个权的生命周期（任何人都有权针对权的有效期内的权的有效性发起挑战）。

不了解或这不会运用这种讨价还价机制，就无法保护好科技创新的成果，就会在运用的过程中栽跟头。

专利授权的秘密之“禁止反悔”

世界上没有后悔药，在运用保护科技创新方面尤其如此。

科创企业，先做出科技创新，再申请保护。

很多中小企业的老板或管理者，尤其是技术出身的创业者，虽然很重视科技创新，甚至也很重视知识产权，因为不了解保护科技创新的机制，不能像大型企业那样有专职、专业的职业经理妥善处理事宜，而创新成果得不到有效的保护，创业成本归于沉没，付出了沉重的代价。本来很美好的科技创新、创业前景，被断送了，功败垂成。很令人惋惜。

如前文所述，授予权，保护科技创新的机制实际上是一种讨价还价的机制。中小企业做出科技创新之后，如何申请，如何报价？成了摆在中小企业面前最大的一道难题。

本书讨论的核心问题，就是报价是面临的问题。

我们知道在菜场买菜的时候，你问菜贩的面前摆着一堆白菜，你问他白菜多少钱一斤？他说1.5元一斤，你说好，我来两颗白菜。当菜贩报了价之后，他就不能反悔了。否则他就会受到法律或道德的谴责。

同样的情况会发生在申请、授权过程中。你报了价之后，你就不能反悔了。并且跟卖白菜不同的地方在于，白菜的价格再低，只要白菜在，白菜就还有价值。但是的问题是，如果你的报价错误，将会导致权一文不值。

做出科技创新之后，申请的核心过程，就是要制定合理的报价。

制定报价的核心规则是，要尽可能理清科技创新成果与现有技术的界限，并争取尽可能大的权利范围。

不要等着别人来压缩你的权利。因为别人的压缩可能会是无限压缩，直至彻底将你的破坏掉。

这意味着你做出报价之后，你自己只能压缩权利要求范围，而不能扩张你的权利要求范围。并且提交的申请说明书、权利要求书、陈述书、答辩状等均采用黑纸白字的方式记录您对于创新成果的解释、说明、澄清，对于所有这些说明，你不能反悔。

这也是法相关司法解释明文载明且通行于侵权判定过程的规则：禁止反悔。

说完了这些，接下来看本文要讨论的目标：

专利授权的秘密之无耻的承诺

你可能在很多网络平台上看到一些代理机构打出“申请不成功退款”的宣传语。

如果你恰好想要申请，看到“申请不成功退款”，是否会心动呢？

再比如，当你想要委托代理机构帮你申请并进行询价的时候，会不会问：如果委托你们申请不成功，你们退款吗？

A代理机构告诉你，申请不成功，我们也不退代理费。

B代理机构告诉你，申请不成功，退还代理费。

那么你最终会选任A代理公司还是B代理公司呢？你如何评判A代理机构和B代理机构的行为呢？

还有一种更具有迷惑性的行为。如果你关注知识产权或这个行业，你时不时的会看到官方或半官方的机构做的申请授权率排行榜。

甚至还有一个政协委员提出，以授权率作为评判代理机构是否专业、尽职、专业服务水平的高低，授权率低于某一数值的，一律取缔其代理资格。

上述种种，可以称之为乱像。笔者今天写这篇文章，就是想警醒世人，正本清源。

先来做一个判断：

如果某一家代理机构公然宣称“申请不成功退款”，并以此作为卖点，宣传招揽代理业务，可以给它下两个字的断语：无耻。如果再具体一点话就是：隐秘的无耻。

无耻，是一个道德评价。恬不知耻，道德低下的意思。

虽然笔者一直强调，发表评论时，宜就事论事，不要做道德绑架。但是今天就是要对于这样一种现象做出这样一种道德评价。

为什么说这种宣传行为是无耻的呢？因为这种宣传行为违反了职业道德。它利用了委托人的信任和委托人缺乏专业知识来牟利，或者增加了这方面的风险和倾向。任何一个行业都会将这种行为视为不道德的行为。

为什么会说这种行为是隐秘的无耻呢？

因为它具有很强的隐秘性和迷惑性。

对于深入了解运行机制（保护科技创新的机制）的人或者大型的科技企业来说，会对“申请不成功退款”完全免疫。

它们打出这种旗号，目的就是引诱那些对的运行机制不甚了解的人，那些中小型且有对知识缺乏深入了解的人。他们以此为诱饵，诱惑那些原本信任它们的人上当，而它们从中牟利。

笔者觉得用一个实际的案例来说明这个问题可能会更容易说明。

这是一个真实的案例。

有一个人，做出了一项重要的技术创新，申请了一项发明，最终获得了授权。他获得的权是这样子的：

后来，他发现有人跟他做一样的产品，他想用这件发明维权。于是他就委托律师跟抄袭的人打起了侵权官司（这个官司不是笔者代理的）。官司打了两年之后，经过了一审、二审，他输了。

他的所有投入全部打了水漂，连同他所作出的这项技术创新。因为有无数的人在模仿，利用他这个技术，他有发明权在手，但是发现发明权也是一纸空文，没有任何价值。

为什么？

因为这份授权的保护范围限制的太窄了！看看上面的用方框框起来的技术点就知道了，权利范围限制的非常小。略微改一改，就会脱离这个的保护范围。甚至权利要求中限定的这些技术点，在诉讼中根本无法取证。

范围越小，越容易授权。这是所有的代理师都知道的方法。几乎所有的技术方案都可以通过缩小权利要求的范围而增加授权的概率。

但是这些授权，对于申请人来说，有意义吗？没有任何意义！不但没有意义，实质上对申请人的（技术创新成果）构成了致命的伤害，因为他无法拿着这份被限缩了权利要求范围的去维权了。

对于一些敬业的、负责任的、正直的代理师来说，当需要通过限缩权利要求范围来争取授权时，他会谨慎的、诚实的向申请人说明利弊，请求申请人来做决定，到底要不要限缩，值不值得通过限缩权利范围来争取授权。因为这涉及当事人的实体权利的大小。对这些代理师来说，压根就不会讲出“申请不成功退款”的话，对他们的来说，说出这种话存在道德障碍。

你现在知道为什么说“以申请不成功退款作为招揽业务的宣传卖点”是无耻的行为了吗？

再举个例子，就好比有个骗子，他宣称，他善于雕刻玉石，并且一定可以雕刻成功，让这块玉石成为无价之宝。然后你满怀希望把一块璞玉给他，委托他帮你雕刻，打磨。他果然信守承诺，把一个看起来雕刻成功了且很精美的玉石给了你。一切看起来都很美好。过了五年之后，你发现他给你的宝石实际上是个假的，一文不值。并且，可悲的是，你原来给他的那个璞玉，实际上已被他故意的、为了一点蝇头小利碾碎了。

为什么说是隐秘的无耻呢？

因为当时的你，是因为信任他，因为不懂雕刻，才委托他。但是他却蓄意欺骗你，他欺骗你的时候他就知道他在欺骗你，但是你在五年后才会发现他欺骗了你。

申请，当然是为了获得授权（这也是“申请不成功退款”的说法具有隐秘性和迷惑性原因所在）。被驳回的申请对于申请人来说没有任何好处。但是我们仍然需要区分，什么样的授权对于申请人是有有意义的。无意义的授权，还不如被驳回。因为表面上获得授权的而实际上没有任何价值的，申请人每年还需要花钱来维护它，并且还给了申请人一个错觉：他以为他的科技创新成果已经得到了强有力的保护（实际上是满目疮痍）。

专利的审查、授权过程，实际上是专利申请人与审查员（代表公众利益）就专利的权利要求范围，进行讨价还价的过程。专利代理人的职责，就是要尽力的帮助申请人，尽量帮助当事人规划、争取到尽可能大的、合理的保护范围，从而保护申请人科技创新的成果。作为职业道德的要求，代理人不可以出卖申请人的利益，更不可以利用申请人缺乏专利方面的知识，通过出卖代理人的利益获得利益。并且，这种利益，与申请人在科技创新方面投入的成本、与可期待的专利所能保护的商业利益、专利保护科技创新所带来的社会科技的进步比起来，显然是微不足道的。

宣称“申请不成功退款”并以此招徕业务，是一种隐秘的无耻的行为，注定只能获得蝇头小利而无法走远。

我们来揭露它，批判他，目的是为了让科技创新得到更好的保护，让科技创新的企业走的更远。

我们一定要擦亮双眼，揭露他，批判他，唾骂它，摒弃它！

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作者：房平木 律师 专利代理师

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

 

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注：原文链接：（点击标题查看原文）

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