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作者：田君露   兰台知识产权团队律师

原标题：创作自由VS投资保护：对天下霸唱《摸金校尉》侵权案的评论

《鬼吹灯》系列作品纠纷，不仅让盗墓迷们一头雾水，也在知产界引起了纷争。

2007年1月18日，天下霸唱（本名张牧野）与上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称"玄霆公司"）签订著作权转让许可协议，将其创作的《鬼吹灯》系列作品著作权转让给该公司。同时，在协议中约定，对天下霸唱使用其本名或笔名进行同题材作品的创作行为进行了限制。玄霆公司在受让《鬼吹灯》著作权后，借助起点中文网的影响力和玄霆公司的版权运营，使《鬼吹灯》成为极具知名度的文学作品。

2015年9月30日，根据《鬼吹灯I》中《精绝古城》改编的电影《九层妖塔》上映；2015年12月18日，根据《鬼吹灯II》改编的电影《鬼吹灯之寻龙诀》上映，两部作品均获得了热烈反响。

然而，天下霸唱再次使用该笔名创作小说《摸金校尉之九幽将军》（下称《摸金校尉》），并将该作品著作权授权给新华先锋传媒等公司。2015年12月1日，《摸金校尉》开始在全国各大书店和网络销售平台上市销售。2015年12月21日，玄霆公司以侵犯著作权和不正当竞争纠纷为由，将天下霸唱与新华先锋传媒等公司诉至法院，该案目前正在审理当中。

本案实质是一起极为复杂的民事案件，核心在于如何平衡创作自由与投资保护之间的利益，还涉及合同条款的解释，请求权顺位的选择，署名权转让性质，侵权认定等诸多问题，以下将就上述问题分别述之：

合同漏洞的填补     

案件中，天下霸唱在与玄霆公司所签订的转让协议中约定，"在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。"

从该条约定来看，对天下霸唱使用其本名及笔名创作进行了限制。但是，这种限制的程度如何，能否禁止再创作《鬼吹灯》同类题材作品，就成为最为核心的争议焦点。

应当说，合同双方对此约定不明确，这就涉及对合同条款的漏洞填补及有效解释。

关于合同漏洞填补，《合同法》第六十一条就规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"

这些相关条款，实质就是本案合同中对再创作权利的限制条款，这又涉及到如何运用合同解释学进一步明确相关条款。就本案而言，站在合同解释学立场，可以结合合同中有关条款，以订立合同的目的为标准进行解释。

双方订立该条款的目的在于，防止天下霸唱再创作其他《鬼吹灯》题材作品，进而产生新的竞争主体，与其分食作品后续开发市场，造成消费者的混淆与误认，从而损害玄霆公司投资利益。

比如，在本案中，天下霸唱利用原作品人物形象再创作《摸金校尉》，就有可能造成消费者混淆，从而违背了合同约定。

需要进一步探讨的是，本案中的这一条款是否完全限制了天下霸唱的创作自由？事实并非如此。上述条款仅是为了防止天下霸唱类似产品造成文化市场的混淆。如果天下霸唱再创作行为未造成相关消费者的混淆与误认，则不受限制。

请求权顺位的选择     

本案中既涉及到天下霸唱的违约问题，又涉及到是否构成侵权。根据请求权顺位的选择原理，应优先选择违约请求权，而不能选择侵权请求权，除非两者存在竞合情形。

所谓的竞合是指行为人实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。［1］在合同领域，加害给付行为的出现，便产生了违约与侵权的竞合。

本案中，玄霆公司从天下霸唱手中购得《鬼吹灯》著作权，并斥巨资进行开发经营，正是为了防止相同或类似作品造成消费者混淆，分食其市场，才特意在合同中对天下霸唱创作自由进行限制。对此，如果天下霸唱明知其应当遵守合同约定，却仍然再次创作，造成市场混淆，属于违反禁止性义务的行为，构成加害给付。

因此，玄霆公司既可以选择起诉天下霸唱的违约行为，也可以起诉侵权行为。

从这个意义上讲，可以不必过于关注《摸金校尉》与《鬼吹灯》是否构成实质性相似。天下霸唱加害给付的行为，侵害了玄霆公司不正当竞争权利。即使也侵害了著作权，不正当竞争权要更加容易被认定。  

署名权转让的本质     

署名权作为作者的一种人身性权利，与作者的人格紧密关联，包括表明作者身份与在作品上署名两部分权利。

根据著作权法第九条第三款的规定："著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬"，该条规定并未涉及署名权的转让。因此，通常的观点认为，署名权是不可转让的。

正是基于署名权的不可转让性，有观点就认为，天下霸唱与玄霆公司所签订的协议中对署名权的限制是非法和无效的。

然而，署名权不可转让的立法本意在于，通过署名权来确认作者的创作事实，使社会大众通过署名权获知作者身份与作品来源；如果允许署名权进行转让，将会涌现一大批李代桃僵的现象，从而对读者产生欺骗性，不利于正常的文化传播和交流，甚至扰乱社会秩序，与民法和著作权法的基本原则相悖。［2］

但是，本案并不涉及对署名权的转让，《鬼吹灯》系列作品依然署名天下霸唱，只是对其他作品署名权进行了限制。

著作权本质是市场竞争法，是通过保护作者权利的方式，保护投资者利益，促进文化产业繁荣。本案中，玄霆公司花费大量的财力物力，对其已获版权的《鬼吹灯》作品进行开发，如果允许以天下霸唱的署名再次创作同类题材，可能导致消费者混淆，使投资利益遭受损害。

因此，我们认为，从著作权法的立法宗旨出发，对天下霸唱署名权限制并无不可。  

侵权行为的判定     

本案中，如果能够明确天下霸唱违反合同约定，构成加害给付行为。那么，对新华先锋传媒等其他主体侵权行为的判定，应当以对该合同是否履行了必要审核义务为标准，即新华先锋传媒等其他主体，明知或应当知道天下霸唱的加害行为，就应该认为其没有尽到必要的审核义务。

所谓必要的审核义务，应当站在市场上善意经营者的角度，既让其尽到一个正常经营者注意义务，又防止经营风险出现。就本案而言，新华先锋传媒等公司在与天下霸唱签订著作权转让协议时，应当知道天下霸唱与玄霆公司之间存在协议，并有义务对该协议进行审核。如果天下霸唱再次创作的行为构成侵权，可以推定新华先锋传媒等公司未尽到必要的审核义务。

也应当提及的是，新华先锋传媒等公司在获取《摸金校尉》著作权后，出版发行并销售该作品，并在宣传中大肆渲染该作品与《鬼吹灯》作品的关系，使消费者产生误认，则另外构成不正当竞争行为。

知识产权既是一种私权，也具有公共政策属性。本质上讲，只有协调好创作自由和投资保护之间的利益平衡，才能真正促进文化繁荣及产业发展。本案发生在“IP”剧投资火热的大背景之下，如何平衡好各方利益，需要高超的司法技巧和智慧。

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注释：         

[1]参见王利明：《论违约责任和侵权责任的竞合》，法学评论，1988年04期。

[2]参见刘春田主编：《以案说法：知识产权法篇》，中国人民大学出版社2006年10月版，第40页。

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作者：田君露   兰台知识产权团队律师

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校对：www.jiqunzhihui.net.cn 纵横君

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