版权人自作品创作伊始就要面对各种侵权行为的干扰和威胁。从经济学角度分析，侵权行为扭曲了合法的作品授权流程，剥夺了权利人的预期收益。结果，侵权行为迫使权利人丧失持续创作文学、艺术和科学类作品的有效动机，最终导致作品的数量和质量偏离版权制度的基本要求和最优设计。鉴于此，针对版权侵权的救济是解决上述制度困局的核心思路。

传统上，侵权的救济方式通过权利人发起民事诉讼的方式获得，主要包括禁令救济（停止侵权）和损害赔偿（赔偿损失）。前者属于财产属性的救济方式，通过完全制止发生中的侵权行为，排除未来侵权行为持续的可能性，从而有效保护人的权益。后者则强调对于侵权行为的事后弥补和修正，藉此将人的权益恢复到侵权行为发生之前，即作品合法交易的状态。总体而言，两类救济方式相辅相成，针对不同的侵权行为各自发挥功能，以达到法律制度设计的基本目标。

互联网的和数字技术的进步从根本上改变了制度的基础——作品的创作和传播的基本方式。数字化的作品大大降低了创作成本，简化了传播流程，便利了作品交易。同时，互联网和数据技术也在很大程度上增加了网络侵权的频率和风险。

面对新的挑战，人试图依照传统思路和策略进行作品的保护，即通过诉讼方式获得禁令救济和损害赔偿。然而，在此过程中出现了预期之外的不合理情况，尤其是法定赔偿的不当适用造成司法实践中的困难。因此，本文以美国法和相关案例为基础，分析禁令救济和损害赔偿这两类传统救济方式在网络环境下的实际效果，对网络的侵权救济提出相关建议，以资参考。正所谓他山之石，可以攻玉。

 

1.立法和制度设计

禁令救济缘起于英国，是一种需要参考各种因素且包含衡平属性的普通法救济方式。作为普通法系的代表，美国通过立法方式将禁令救济上升为国家制度的一部分。美国《法》第502条（a）项规定：“法庭有权依照本法，对被告授予临时或永久禁令……基于此禁令能合理制止或限制针对的侵权行为……”【1】

尽管立法明确了禁令救济在美国《法》中的地位，实践指导的缺乏导致美国法庭的禁令救济实践主要基于“具体案例具体分析”的传统判例模式。很大程度上，这种操作模式来源于美国各联邦巡回法院和美国最高法院在授予禁令方面的冲突观点：是否在侵权案件中“自动”授予禁令。在相当长的一段时期，美国各巡回法院遵循“当侵权行为可判定成立，则为充分救济权利人考虑自动做出禁令裁定。”【2】然而，美国最高法院在实践中拒绝这种扩张保护版权人的趋势，并重复强调作为版权救济方式的禁令不应该随意地“自动”做出。【3】例如在Campbell v. Acuff-RoseMusic,Inc.案中，美国最高法院就认为版权制度的目的并不能通过自动授予禁令而有效实现。

实际上，美国最高法院和联邦巡回法院的分歧来源于制度中的利益平衡机制。具体而言，美国制度植根于功利主义经济学，强调最大化创作动机，以实现充分、可持续的创作，最终丰富社会作品的数量和质量。因此，缺乏可靠的动机来源则会导致制度实现的失败。从这个角度出发，禁令救济有其存在的理论基础和实践中的必要性——通过保护人的权益，提供充分可持续的创作动机。

2.网络环境下的实践案例：A&M Records,Inc. v.Napster,Inc.

互联网和数据技术增加了网络侵权的频率和危害。大规模的侵权行为和不可弥补的伤害对人的网络创作和作品许可造成实质威胁。基于此，禁令救济在两个层面针对网络侵权发挥着重要的作用：1）制止发生中的侵权行为；2）遏制侵权的源头。在实践中，禁令救济主要针对通过点对点分享平台(Peer-to-peer sharing platform)上实施的侵权行为而实现基本的救济功能。

谈到网络侵权，绕不开对于点对点平台的基本分析。提到点对点平台，则不能忽略A&M Records,Inc. v.Napster,Inc.案。作为美国最知名的点对点数据和文件分享平台，Napster通过其自身的“中央处理装置”（centralized indexing）使用户可以不受限制地上传、下载和分享各类数字作品。基于这种分享行为的侵权属性，地区法院基于保护权利人权益的必要性做出临时禁令的裁定。【4】

在上诉中，第九巡回法院则认为“临时禁令的必要性无可争议，但考虑到Napster这类技术设备的基本特征，禁令的范围不合理的扩张……禁令使Napster承担了‘确保平台上绝对不存在任意复制、下载、上传或传播等侵权行为’的责任。而这种责任实际上需要人分担，即及时向平台经营者提供必要的通知和相关的证据。”【5】然而，针对Napster代理人提出的以财产性赔偿替代永久禁令的主张，巡回法院坚持认为财产性损害赔偿实际上是一种逆向的法定许可，在本案中等同于“给予被告豁免法律责任的机会”。【6】由于Napster的持续运行对版权人造成无法弥补的伤害，而财产性赔偿仅仅能实现事后救济，对于制止并降低Napster持续发生的侵权危害不具备实质效果。

因此，第九巡回法院在本案中对于临时禁令和永久禁令的不同态度，实质上反映了美国法庭对于禁令救济的基本理解，即实现财产属性救济功能的前提下，确保权利人和侵权人之间的动态平衡，避免由于僵化适用禁令救济，而背离利益平衡机制的结果。

 

1.一般性赔偿和法定赔偿的立法设计

版权法中的损害赔偿包括一般性损害赔偿和法定赔偿两种基本形式。一般性损害赔偿由权利人的实际损失或侵权行为人的获利为计算依据，而法定赔偿在版权法中直接规定法定的额度范围，由法官根据具体案件中的相关事实进行裁定。

美国《法》504条(a)(1)款规定，“权利人在受到侵权行为时，可以依据实际损失作为赔偿的基本依据；或任何可归因于侵权行为的获利且未被计算为实际损失。”【7】同时，美国《版权法》第504条(c)款(1)项规定，“权利人可以在最终判决前任何时间，选择法定赔偿作为实际损失或侵权获利的替代……以单个侵权作品为标准，由法庭基于衡平考虑，裁定不少于750美元且不高于30000美元的赔偿额度。”【8】

相较于适用复杂且考虑因素繁多的一般性损害赔偿，法定赔偿无疑是损害赔偿制度中的一个独特设计。在网络侵权行为多样化和复杂化的今天，法定赔偿成为权利人救济选择中必不可少的组成。实际上，法定赔偿在法律体系中并非新生事物，18世纪英国衡平法庭就通过行使裁量权决定纠纷中的损害赔偿数额。【9】因此，法定赔偿本身包含普通法中的衡平特征，包括“高度的灵活适用”“弥补其他救济方式的不足”“无需实际损失作为依据”等。【10】

除了给予权利人自由选择法定赔偿的便利、免除计算一般损害赔偿的困难以及降低举证的复杂程度，法定赔偿的设计在具体计算赔偿方面也十分简单。美国法规定法庭在确定赔偿额度后，将具体额度与案件中的侵权作品数量相乘，所得的最终结果就是被告需要赔偿的损失总额。法定赔偿降低了损害赔偿计算和确定的难度，缩短了诉讼流程，实际上提高了权利人获得法律救济的效率。

2.实践案例：CapitolRecords,Inc. v.Thomas-Rasset案和UMG Recordings,Inc. v. MP3.com, Inc.案

被告Jammie Thomas-Rasset是一位来自明尼苏达州的家庭主妇，于2006年通过Kazaa分享平台，未经授权下载24首数字音乐作品。【11】同时，Kazaa平台将24首未授权音乐作品通过被告的电脑客户端自动上传，侵犯了原告享有的“数字录音传播权”。【12】由于侵权事实清楚且原告举证确实充分，因此，本案之于被告的侵权责任的确定没有太多争议。然而，在2007年10月的初审中，陪审团裁定每首音乐作品的法定赔偿额为9250美元，共计222000美元的法定赔偿总额。初审判决后，被告Thomas不服判决，提请重审。在2009年1月的二审中，陪审团做出新的裁定。这一次将每首数字音乐作品的法定赔偿额增加为80000美元，被告承担192万美元的法定赔偿总额。【13】

在随后的上诉中，被告Thomas主张前两次赔偿的裁定属于违宪的过度赔偿。被告认为涉案的24首歌曲在原告经营的网站上的售价为70美分至1美元不等。因此，侵权行为造成的实际损失共计16.8美元。相反，两次审理对于法定赔偿数额的裁定，远远超过了原告的实际损失，并且使被告承担了不合理的过度赔偿。【14】

尽管上诉法院最终没有接受被告的主张且维持了初审的法定赔偿总额（即222000美元），但主审法官在判决中承认，“被告作为一般网络用户，在侵权纠纷中的损害不能等同于商业组织……被告的行为并未以商业盈利为目的，而为了免费获得相关作品为个人欣赏使用……将一个单身母亲的侵权行为与一个商业盈利组织的侵权行为相等同，施加相同程度责任，是不具有说服力和可信性的……”同时，主审法官通过计算，确认24首音乐作品的实际价值等同于3盒音乐CD的售价，即不超过54美元。【15】对比判决中222000美元的赔偿总额，这样一个数字不能不说是美国版权司法实践中的矫枉过正。具体而言，不加区别一般网络用户和商业侵权实体是产生错误实践的根源。显然，一般网络用户的使用行为以满足个人需求为主，实际损失基本等同于作品的许可费用。相反，商业侵权实体往往更大的损害，应当是法定赔偿适用的首要目标。

除了Thomas-Rasset案，法定赔偿在网络侵权案件中，还涉及到赔偿数额的相称性争议。在UMGRecordings,Inc. v.MP3.com,Inc.案中，被告MP3.com作为一个线上音乐服务平台，允许用户将其合法所有的音乐CD拷贝并上传到网站，并许可其他用户免费试听和下载。【16】法官判决被告“……CD所有人上传与分享……承担共同侵权责任”，并裁定被告承担每张上传CD25000美元的法定赔偿数额，共计1800000美元的赔偿总额。【17】事实上，被告MP3.com在网站运营过程中，并未收取任何费用，也没有进行商业广告的推广。同时，本案原告也承认MP3.com的运营并没有对其带来实际的损失。因此，本案中赔偿数额的不相称性实际上忽视了赔偿制度的基本功能——充分补偿和遏制侵权。

不相称的赔偿数额不仅在案件审理过程中引发诸多质疑，还导致其他方面的影响。在MP3.com案判决后，被告运营的网站因无力支付赔偿数额而宣告破产并被迫关闭。【18】换言之，MP3.com案中的法定赔偿使一个多功能的网络音乐分享平台停止相关的服务，无形中减少了网络用户获得更多音乐作品和更好用户体验的可能性。在这种情况下，网络运营商和技术开发团队为了避免类似的判决结果，会逐渐减少新商业模式的开发和新技术的应用，以避免法律责任的承担。更严重的是，法官通过赔偿数额的裁定，间接剥夺了由立法机关享有的权力，即对于新技术和新商业模式合法性的最终决定权。

 

版权的救济方式，无论是禁令救济还是损害赔偿，主要目的在于救济权利人的损失、遏制侵权行为以及促进版权作品的传播。然而，网络版权救济在美国的司法实践中出现了不合理的情况，尤其是法定赔偿机制的适用产生了目标群体错误和数额相称性的问题。因此，以美国司法实践为参考，修正实践中的弊端，是进行有效救济的正确方向和途径。

首先，在网络环境下充分发挥禁令救济的功能性优势是网络救济的合理选择。禁止令一旦由法院做出，侵权行为须即刻停止，由此排除正在实施的任何侵权行为。对于实施侵权行为的网络平台，禁令制度能有效停止其基本的运行和服务的提供，最大程度保障人的权益。

具体而言，通过禁令阻止点对点平台或同类型网站上的侵权行为，同时排除未来持续出现的侵权损害，能够为人的权利保护带来实质性的收益。禁令能有效关闭或停止相关平台的运行，从而阻止侵权性作品的网络传播，排除所有复制、上传和分享行为。根据统计，在禁令救济的有效实施过程中，点对点平台包括Napster、Grokster、LimeWire都显著地减少了侵权作品的传播和侵权行为的数量。【19】

其次，法定赔偿在网络环境下应区分个人用户和网络平台。根据美国的实践经验，个人网络用户数量多且难以准确定位；同时，个人网络用户实施侵权行为所造成的实际损失较小，有时低于起诉的成本。考虑到诉讼成本以及诉讼后的收益，个人用户并不是最佳的执行目标。

相对地，网络平台为个人用户提供相关的服务，在此过程中吸引用户浏览以增加网络流量。一旦发生侵权行为，对权利人造成的损失要远远超过个人用户的违法行为，尤其是具有较高知名度和较大浏览量的网络平台。因此，以实施侵权行为的网络平台为主要目标既有利于定位查找，也有利于降低执行成本而提高救济效率。

同时，将网络平台作为主要目标，有利于网络经营者注意其商业经营模式和相关技术的合法性，并自觉承担对平台用户使用行为的基本监督义务。在这种环境下，网络侵权行为的发生会在一定程度上被有效抑制。

最后，适用法定赔偿时应避免不相称数额的判决。具体而言，当侵权行为不以商业盈利为目的且行为的实施没有为侵权人带来任何实质收益时，法定赔偿的数额的确定应“就低不就高”。即依据法的规定，选择法定赔偿范围的下限作为计算标准，由此避免与侵权行为不相称的赔偿数额的产生。在具体确定数额的过程中，可以参考侵权行为与许可使用费之间的差异，通过行为的目的、行为对市场的影响、使用作品的程度以及作品本身的性质等要素进行综合判断。（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）

---

【1】17 U.S.C.§502(a).

【2】See e.g.Nat’l Football League v. McBee &Bruno’s, Inc., 792 F.2d 726 (8th Cir. 1986); Pac & S. Co., Inc. v.Duncan, 744 F.2d 1490 (11th Cir. 1984).

【3】See e.g. N.Y. Times Co. v. Tanisi, 533 U.S. 483(2001); Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S. 569 (1994).

【4】A&MRecords, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, at 1028 (9th Cir. 2001).

【5】239 F.3d, at 1028.

【6】Id.,at 1031.

【7】§504(a)(1) of US Copyright Act of 1976.

【8】§504(c)(1)of US Copyright Act of 1976.

【9】Kate Cross, David v. Goliath: Howthe Record Industry is Winning Substantial Judgments against Individual forIllegally Downloading Music, 42 Tex.Tech L. Rev. 1031, 1039 (2009-2010).

【10】See F. W. Woolworth Co. v.Contemporary Arts, Inc., 344 U.S. 228, 233 (1952).

【11】Id. at 1213-14.

【12】17 U.S.C.§106(6).

【13】Thomas-Rasset 579 F.Supp. , at 1227.

【14】Id. at 1212-23.

【15】Id. at 1227.

【16】92 F. Supp.at 351.

【17】Id., at 349.

【18】John Carreyrou & Anna Wild Matthews, Vivendi Universal to Buy Mp3.com for $372 Million in Cash and Stock,Wall St. L., May 21, 2001, at A3.

【19】Felix Oberholzer-Gee & Koleman Strumpf, The Effect of File Sharing on Records Sales: An Empirical Analysis,115 J. Pol. Econ. 1, 36 (2007).

来源：中国发明与专利

作者：孙 阳 中国政法大学民商经济法学院

编辑：www.jiqunzhihui.net.cn LoCo

校对：www.jiqunzhihui.net.cn 纵横君

本文来自中国发明与专利并经www.jiqunzhihui.net.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表www.jiqunzhihui.net.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.www.jiqunzhihui.net.cn/”