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作者：赵虎律师  北京市东易律师事务所合伙人  www.jiqunzhihui.net特约撰稿人

原标题：创作须分清侵权与借鉴

前段时间，电视剧《锦绣未央》在各大电视台及网络平台热播，同时，有关这部电视剧的原著小说涉嫌抄袭他人209部作品的新闻也被爆出。据媒体消息，最近有11名作家起诉这部电视剧的原著小说侵权，案件已经在北京市朝阳区人院立案。

　　

作为一名律师，笔者经常接触和办理涉嫌抄袭他人作品的案件。不过，一部电视剧的原著涉嫌抄袭他人200多部作品还是第一次听闻。一部优秀的作品总是少不了借鉴前人的作品，比如王安石《桂枝香·金陵怀古》中的“至今商女，时时犹唱后庭遗曲”，就借鉴了杜牧《泊秦淮》中的“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”；金庸也说曾经借鉴还珠楼主的作品。

那么，什么情况属于侵权，什么情况属于借鉴呢？

　　

著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想、表达二分法”，即一个作品的思想和情感是不受法律保护的，法律只保护表达。不保护思想是为了思想的传播，保护表达是为了保护作者的创造性劳动。比如谍战电视剧《潜伏》拍摄得很成功，但是它不能阻止别人再次拍摄以“谍战”为主题的电视剧，因为这个主题是思想；但是新的电视剧不能用《潜伏》中的特定、详细故事情节和对白等，否则会构成侵权，因为这些属于表达。赤裸裸的“复制+粘贴”肯定构成侵权。不过，现在赤裸裸抄袭的作品越来越少，改头换面式的抄袭越来越多，比如使用他人作品中已有的故事，但用不同的文字表达。

　　

随着文化的发展，创作方式也在发生着变化。很多作品的创作已经从以前《红楼梦》式的“十年磨一剑”，变成了团队化、流程化的写作，多人参与、分工合作、一人署名。作为法律工作者，笔者不评价哪种写作方式更好，只是认为这种“现代化”的写作方式会带来更多侵权的可能性，署名者（法律上的“作者”）需要对此承担责任。人越多，发生抄袭的可能性越大，防控越难。本人曾经几起高校老师涉嫌侵权的案件，在这些案件中，作品其实是学生写的，但是老师署名为“作者”，所以老师需要承担法律责任。

　　

从目前案件披露的情况来看，《锦绣未央》原著中大量段落存在着与其他作品之间文字和表达方式的“雷同”。因为涉及的作品太多，每个作品被侵权的部分存在量上的区别。

这种情况不影响案件的定性，不会因为侵权的内容少而否认侵权的存在，只是存在侵权轻重和承担侵权责任大小的差别。

　　

《锦绣未央》原著被诉侵权案，让我们再一次审视目前的文化市场以及作品创作方式。文化在发展，可能会出现这样或者那样的问题，但是法律是底线，是不能突破的。

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