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作者：田小军 腾讯研究院版权研究中心

供稿：腾讯研究院微信平台

原标题：短视频红利期的产业与版权问题

互联网至今在中国发展20多年，从文字、图片到视频，内容形式不断更新迭代，信息量越来越大、可视性越来越强，表现形式越来越丰富，互动性、实时性的趋势越来越明显。随着网络基础设施与网民兴趣的转移，短视频行业迎来爆发，目前短视频甚至力压直播，成为新的现象级产品。

其实，独立的短视频应用在美国最先出现，而国内独立短视频平台出现稍晚，然而，短视频内容其实很早在国内就有。在我国网络视频行业发展早期，短视频是作为长视频的补充存在的，一类是个人的UGC分享，一类是剪辑片段，后一类主要作用是为长视频导流。到目前，短视频产业已经是独立的细分领域，甚至有了跟长视频角逐市场的能力。

在国内，考虑到短视频内容普适性，短视频产品已经成为现象级产品，信息流广告、粉丝打赏付费、电商、IP运营等方式支持短视频产品实现多维度变现，短视频应用已经形成独立的生态体系。

2017年短视频独立APP行业用户已突破4.1亿人，较去年同期增长率超100%；2017年全年短视频使用时长占互联网使用总时长比重达到5.5%（2016年仅为1.3% ），受市场上多款短视频产品快速增长的驱动，2018年3月此值更是达到了7.8%，7月9.2%，碎片化使用及内容的丰富性持续驱动短视频进一步获取用户注意力。

在短视频时代，MCN（Multi-Channel Network）逐渐在中国发展起来，被推到风口浪尖，成为继UGC、PGC、UPGC之后的新的概念，也出现大量的MCN机构。实际上，短视频并非有一个手机，有好的创意就能做好的，要做好，必须满足三个能力，内容质量、流量入口以及运营能力。甚至，有好的内容只能说是成功了30%，另外70%取决于平台的大小和运营能力。

我也是短视频的用户，不过是偏于理性的用户，我个人不成熟的观察认为短视频内容和用户是分层的：

1）第一类，主要看视频，纯休闲型，需要不断刺激，平台上大量猎奇、炫美、斗技、搞笑的内容能满足这类需求；

2）第二类，则不仅仅满足于猎奇，或者希望从其投入短视频的时间中收获休闲之外的内容，知识学习型/技能学习型（装修、厨艺、商业智慧等）内容是典型代表，这个干什么，主要是学习，未来有没有可能衍生成知识付费的模式，主要取决于平台的选择，至少目前为止，流量似乎比付费对平台更有吸引力；

3）内容社交，这也是所有的内容类产品都在努力的方向，比如网易的音乐社交体系，当前，可以看到很多短视频平台有点赞评论机制，有推荐关注和朋友转发功能，有基于LBS的内容推荐等，这些都可以看做是此类。

那么我们重点要讲的另外一个问题，是短视频的版权问题，近两年，涉及短视频的争议非常多，央视、百度、今日头条、爱奇艺、优酷、快手、华多、B站、暴风等公司分别围绕“世界杯”“延禧攻略”“老九门”“爱情公寓”“花千骨”等争相厮杀。争议和判例讨论较多的问题，主要集中在几个方面：

1）短视频是否符合我国著作权法的相关规定，构成作品，亦或者是录像制品，制作传播短视频是否构成合理使用？

2）时事类短视频是否属于时事新闻，另外，时事新闻是否是属于不受版权法保护的公共领域？

3）在线播放短视频是否构成侵权？避风港规则和红旗原则如何适用？谁更优先，尤其在AI、大数据技术相对成熟的条件下，法院行政机关或者国际上其他国家的态度是什么？

4）音乐、舞蹈等才艺表演类短视频涉及大量音乐词曲与录音使用问题，是否存在侵权问题，虎二翻唱是否需要获得音乐词曲授权？

1、短视频是否符合我国著作权法的相关规定，构成作品，亦或者是录像制品，制作传播短视频是否构成合理使用？

这里面有一个问题，短视频所可能对应的作品类型是电影或者类电作品，现行法对其有“固定性”的要求。

例如，大家都在争议体育赛事节目，其中有观点认为体育赛事节目直播不能作为作品保护，因为赛事节目以直播流形式输出，不能符合电影或者类电作品的固定性要求，这里面其实是有问题的。应看到，现代技术一日千里，已经不同于以往，信息化战争条件下可以实现发现即摧毁，现代赛事摄制转播装备，在直播流呈现在观众面前的时候，早已实现了固定，通常直播也有几十秒以上的时间延迟。

当然，这个问题在短视频里不存在，因为短视频并非“直播”。如果考虑这个因素，涉案短视频内容被认定为作品的可能性更高，那么，是不是也可能会被认定为录像制品呢，这个要结合具体涉案短视频的独创性高低来判断。

现在，在行业与学术界，有两个误区：

第一个误区，短视频那么短，不能构成作品。

我们要说，短视频，勿以长短论高低，短视频的创作性劳动并不一定就比长视频，或者其他类型的内容的独创性低。打个比方，一个学者，或者老师，或者作家，如果想做一个好的短视频，花费的精力有可能比写一篇文章要更费劲。

第二个误区，一部电影一两个小时，一部电视剧那就更长了，我就裁了几分钟，难道不能构成合理使用吗？实际上，真的不能。

在爱奇艺诉华数“花千骨”案（（2017）京0108民初29385号）中，被告华数公司辩称：

1）我使用花千骨均为每一集1-3分钟的片段，构成合理使用。

2）这种使用行为即使构成侵权，对原告的影响也非常小。

3）一般侵权案件中之所以要赔偿，是被告在使用时阻碍了涉案作品在用户中进行传播，减少了用户在被告处的点播行为，相反，你看我这种行为，仅是将每集长达一个小时的时间抽取1-3分钟进行欣赏，不仅对原告影响不大，一定程度上加大了对原告平台的点播量，

“这个逻辑，对不对呢，相信大家自己心里自有判断”。

这里面需要说的是，什么是合理使用，合理使用是指按照法律的规定，可以不征得著作权人或者邻接权人同意，直接使用作品而不用支付报酬，并且不违法。

我国著作权规定较为简单，是封闭式的，但按照法学理论，参照国际通行标准，合理使用需要考察四个标准，1）使用的目的和性质，2）作品的性质，3）使用的数量以及内容实质性，4）是否对原作品潜在市场或价值产生影响。

按照这个标准，滑稽模仿、戏仿是没有问题的，比如一个馒头引发的血案对电影无极的戏仿。但如果有人脑洞大开，要搞历史穿越，要把金庸老先生的“飞雪连天射白鹿、笑书神侠倚碧鸳”的所有人物角色、关系、情节都浓缩到一个短视频或者长视频上，那就要认真论证了。

事实上，美国对单纯的虚拟人物形象都是保护的，而且是作为版权保护，只要其满足独立叙事标准。

而在今年3月，原国家新闻出版广电总局下发《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，明确“坚决禁止非法抓取、剪接改编视听节目的行为，并严格管理包括网民上传的类似重编节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道”。同时，国家版权局也将短视频治理作为剑网行动的重点，市场上也出现了类似“谷阿莫X分钟带你看完电影”被起诉和“阅后即瞎”下架的情况。

2、时事类短视频是否属于时事新闻，另外，时事新闻是否是属于不受版权法保护的公共领域？

在央视诉暴风案“2014巴西世界杯足球赛”（（2015）石民知初字第752号）中，暴风即辩称，“涉案短视频为时事新闻，不受著作权法保护”。

实际上，由于对著作权法的误解，很多朋友会认为所有的“时事新闻”都不受著作权法保护，这个观点是错误的。

甚至有专家认为如果保护时事新闻，就违反了《伯尔尼公约》的规定（在现代快报诉今日头条案之后），这当然是错误的。我们首先承认，并不是所有的内容都要受到著作权法的保护。确实，包括版权法在内的知识产权均承认公共领域的存在，具体到著作权法，则其公共领域涉及包括著作权主体、客体，以及权利的限制与例外等。

1）比如，至少在中国的现行法体系下，AI生成物是不是享受著作权保护是存在争议的，因为一般认为著作权法中的作者特指人类。

有专家认为，AI生成物源于机器，不是人，我们怎么能够让机器成为作者呢，那猴子是不是也能成为作者，其实这个是有案例发生的，还曾经引起全球大讨论。但这个问题不能一概而论，至少在目前弱人工智能时代，AI只是机器，是受人控制的，是作为机器存在的，那么人借助AI所创作的内容，我们没有理由反对其成为受著作权法保护的对象。

2）客体的限制，有独创性的要求、有思想表达二分法、有情景原则和合并原则。

那么，什么是独创性、思想表达二分法、什么是场景原则（表达方式必要性之保障）、什么是合并原则（表达方式有限性之克服）呢？

独创性简单来讲，就是额头冒汗原则，要求你至少付出像“农民耕种额头冒汗”那样的努力，当然脑力和体力劳动的方式是不一样的，不一定出汗，但这说明了什么是独创性要求；思想表达二分法其实就是说我不能垄断思想，不能限制人的想象，只有具体的表达才有可能构成作品。

3）至于权利的限制与例外，那就更多了。比如上文所说的合理使用，比如教科书的法定许可等。

再比如，法定许可、侵权不停止等，在“大头儿子”案中，杭州中院即判决，央视赔偿杭州大头儿子公司126万元，但基于公平原则，综合考虑当时的创作背景，平衡原作者、后续作品及社会公众之间的利益等因素，未判决央视动画停止侵权，而是以提高赔偿额的方式替代判决停止侵权行为。

实际上，我国著作权法中所称的“时事新闻”在著作权法实施条例中有明确，其指“通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”。而不同于时事新闻的新闻作品是有媒体记者的创作性表达的，是受到著作权法承认和保护的。

当然，在我国著作权法体系下是可以适当对权利人权利进行限制的，我国著作权法第22条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

1）（并非法条序号，仅为陈述方便）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

2）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

3）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

另外，根据著作权法第43条的规定，广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。但仅限于广电系统，不包括互联网。

3、在线播放短视频是否构成侵权？避风港规则和红旗原则如何适用？谁更优先，尤其在AI、大数据技术相对成熟的条件下，法院行政机关或者国际上其他国家的态度是什么？

这个问题更有意思，我们在央视诉暴风案“2014巴西世界杯足球赛”（（2015）石民知初字第752号）中看到：

法院认为，“暴风公司未经权利人的授权许可，即通过该公司服务器，利用“暴风影音”网站和“暴风影音5”播放器PC客户端软件向公众提供涉案短视频的在线播放服务，构成了对央视国际公司制作播放的涉案赛事节目录像制品的复制和信息网络传播，侵害了央视国际公司对涉案赛事节目的录像制品所享有的独占信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。”

这就很明显了，这点引出来一个问题，其实这类侵权相对比较容易判断，服务器、网站、播放器是一体的。但是有些案件，就不一定了，迄今为止，互联网在中国已经发展20多年，网络侵权形态更是五花八门，不断进化，分为几个时代。

在1.0时代，就不用说了，将盗版内容直接存在自己服务器，手段原始，成本也高，被取缔的天线视频是这一类侵权；

2.0时代，P2P下载分享模式（电驴）、字幕组（人人字幕组、射手网）、盗版网站+定向链接+播放器复合模式，需要说的是，P2P发展与人人影视、射手网、悠悠鸟论坛这样的字幕组密切相关，当时，大量国外影视资源没有合法进入国内，字幕组翻译、整理的电影电视剧文件，是P2P网站的主要盗版来源之一。

在当时，很多教授，包括法学教授在研究法律的同时，也在兼职做字幕组，你说他是分享也好，是知法犯法也罢，这是那个年代的实际情况。

盗版网站+定向链接+播放器符复合模式是P2P的一种衍生和发展，P2P下载提供了盗版文件来源，但与视频播放行为相分离，而这种复合模式，将盗版视频的定向搜索、播放、下载等一系列环节通过应用客户端来实现。

“以快播为例，与传统播放软件不同的是，快播应用P2P技术并支持多种主流音视频格式，用户通过缓冲可观看在线影视节目，操作相对简单。”有很多资源站长是视频文件的发布者，还有专门导流的搜索引擎，广告联盟则负责创造与分享收入。

3.0时代，则在典型的是聚合盗链、网盘、移动聚合、OTT聚合。这就隐蔽了其中聚合盗链，直接绕过正版网站的验证体系与技术保护措施引流。

服务器都不用了，就一个聚合深链的播放器或者网站，实质替代正版网站向用户提供内容服务，但按照“服务器标准”，因为内容不存在侵权方的服务器，所以很难认定其构成直接侵权。

同期，在美国，法院在2018年的“推特图片案”中明确指出，版权侵权与“涉案内容存储于无关第三方的服务器”并无确定关联。这个问题还未达成一致，我们就已经进入了一个新时代，短视频剪辑/搬运，广告插件拦截屏蔽、体育赛事节目侵权，与衍生品侵权的问题愈加凸显。

为什么这些问题一直不能得到很好的解决呢，根源在于“避风港规则”。

在爱奇艺诉今日头条“老九门”案件（（2017）京0108民初字24103号）中，头条称，我系新闻平台，只提供存储服务。涉案剧由用户自行上传至头条账户，被告未进行加工，不应承担侵权责任。头条号的运营设置了事前提示和投诉通道，在用户协议中进行明确警示，不得有侵犯第三方合法权益的行为，用户上传的内容如发生侵权，应自行承担全部法律责任。被告作为信息存储空间的提供者，受通知-删除规则保护，在2016年12月1日收到原告投诉邮件，当日删除了涉案视频，并对两个发布者进行了封禁、扣分和禁言处罚。被告未发布内容，未实施侵权行为，尽到了合理注意义务和管理义务。

在类似的案件中，很多平台都是以自己提供搜索引擎服务或者信息存储服务为抗辩理由，以用户自己上传为理由，认为自己享受避风港规则，这是日常的抗辩理由，当然还有其他抗辩理由，包括主体不适格、权属有争议等，都会在诉讼争议中经常出现。

在爱奇艺诉优酷“爱情公寓4”案（（2014）海民初字第11195号）中，优酷称“涉案视频都在3分钟左右，均不完整，没有著作权。由于优酷网每日需要审查的视频数量较大，对如此短的视频无法每个都给予注意。因此不同意原告的诉讼请求”。

实际上，平台会通过注册实名认证、用户协议豁免、建立举报途径和投诉流程等举证自己尽到了网络平台的注意义务，但是如果平台对内容进行了推荐，如果是热播剧，如果不能有效提供主体信息，如果没有采取合理措施，则应认定其存在主观过错，构成帮助侵权，甚，至因举证不利或者其他原因承担直接侵权责任。

红旗规则优先于避风港规则，什么是红旗规则呢？

简单来讲，就是说侵权行为已经像红旗一样明显时，平台还把自己当作鸵鸟，对侵权行为视而不见。在这种情况下，避风港规则让位于红旗规则。

这当然也是趋势，我们看到越来越多的法官、越来越多的社会有识之士也认识到，避风港规则被滥用，不利于产业的长远发展，可以看到这两年的司法判决和行政执法越来越严格。

爱奇艺诉B站“大汉情缘”案（2017京0108民初17873号）中，法院直接认为，上海宽娱公司作为网站的运营者，开放服务器空间，开辟了动画、音乐、电影、电视剧等专区，允许网络用户任意上传电影、电视剧到其网站上供其他用户在线播放，故其作为该行业知名度、专业程度较高的视频网站，应对其用户上传的视频的性质、是否是原创的视频等方面具有较高的识别及判断能力，故上海宽频公司在服务器空间完全开放供用户上传分享的经营模式下，应具有应知及明知的能力分辨网络个人用户上传的电视是否具有合法性，且仅对涉黄涉暴的内容进行最基本审查，并怠于对著作权及相关权利进行审查，故其对于侵权行为发生有过错，构成帮助侵权。认为，不论视频中的内容是截取涉案视频的连续片段或者是多个碎片式片段，均不能构成合理使用，其现无证据证明网络用户上传视频至其服务器向公众传播的行为已得到爱奇艺公司的合法授权，因此，网络用户上传涉案视频向公众传播的行为侵害了爱奇艺公司的信息网络传播权。

当然从全球来看，也在掀起新一轮的著作权法修改潮流，比如欧盟版权法正在进行数字化改革，其明确要求平台企业进行版权内容识别过滤。

4、音乐、舞蹈等才艺表演类短视频涉及大量音乐词曲与录音使用问题，是否存在侵权问题，虎二翻唱是否需要获得音乐词曲授权？

易观发布《2017中国数字音乐用户行为洞察白皮书》，报告数据显示，移动音乐月活用户规模超5亿，53.78%的数字专辑购买来自于90后，00后也占据27.35%，这与短视频用户高度重合。

爆火的短视频内容与网红不乏是借助音乐作品的，如做翻唱爆火的虎二的很多作品——《一百万个不可能》《风筝误》《不仅仅是喜欢》。

很多朋友可能会认为这是基于“个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用，实则不然。虎哥《不仅仅是喜欢》专辑唱片公司是“虎二工作室”，应该是虎二自己购买了版权。

据了解，大家喜欢的虎二已开始倾斜原创与原唱作品，翻唱则以精选的正版授权为主。

目前，市场上也开始流行很多“抖音神曲”，被广泛使用，这里提出一个问题，在短视频中使用音乐词曲主要是原创或者翻唱，使用音乐录音主要是作为视频背景，也有改编音乐作品的情况，甚至有使用音乐MV作为背景演绎的，这些均需要考虑短视频内容的音乐的著作权问题。

中国音乐市场曾经历多年乱象，为了有效遏制网络音乐侵权，早在2015年7月8日，国家版权局为规范在线音乐行业良性健康发展，即发布了《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，被称为史上“最严版权令”，要求各网络音乐服务商必须将未经授权传播的音乐作品全部下线，一个多月下线220余万首侵权盗版歌曲，相当程度上扭转了数字音乐市场的侵权盗版之风。目前，很多短视频平台也开始建立平台曲库，希望之前的乱象不再重演。

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