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作者：李洪江律师  北京观韬中茂律师事务所

原标题：著作权合理使用制度判定标准——三步检验法

摘要

著作权制度自其诞生以来，对文创产业领域的发展作出了不可磨灭的贡献。笔者从以下两个方面试图阐释著作权合理使用制度的缺陷并提出立法建议——立法层面：我国著作权法的合理使用制度采“有限式穷尽列举”立法方式，缺乏“构成要件”的认定标准；司法实践：法院审理案件中遇到很多“有限式穷尽列举”具体方式之外而又符合“三步检验法”的情形。此时法院面临着两难困境，容易造成司法层面的标准不统一。

【关键词】合理使用  利益平衡原则  “三步检验法

著作权制度自其诞生以来，对文创产业领域的发展作出了不可磨灭的贡献。究其原因与著作权制度追求社会公众、作者之间的“利益平衡”密不可分，如何正确界定著作权的权利边界更需要与时俱进地来对待，“著作权合理使用制度”正是调节著作权权利边界的重要手段之一。

一、著作权合理使用制度概览

合理使用制度是指法律通过授权在满足一定条件的前提下，不经权利人同意，也不必向其支付报酬而对作品进行的免费使用。

权利与义务总是对立统一而存在的。著作权法规定，在一定条件下，合理使用作品不构成侵犯著作权，其目的就是为了社会公众利益的需要，这既是法律赋予著作权人的合法权利，也是法律要求著作权人对社会公众应负担的义务[1]。

《伯尔尼公约》第9 条第2 款对著作权合理使用制度作了规定，“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。《伯尔尼公约》第10 条第1 款也同时规定，“从一部合法向公众发表的作品中摘出引文，包括以报刊摘要形式摘引报纸期刊的文章，只要符合合理使用，在为达到目的的正当需要的范围内，就属合法”。我们不难从《伯尔尼公约》中得到的“三步检验法”已经成为检验著作权合理使用原则的“标准”，即（1）判断某行为是否已经构成著作权法意义上的侵权；（2）该行为不应当与权利人的正常使用相冲突；（3）该行为没有不合理的侵害权利人的正当权益。

二、我国历次著作权法对于合理使用制度的规定

1990年《著作权法》关于合理使用的规定集中于第二十二条，其内容为：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

2001年对此进行了修改：（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。另外增加了第二十三条：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

2010年的修改仅有两处，对于合理使用的规定未作修改。可见，历次著作权法关于合理使用制度的规定都采用了“有限式穷尽列举”的方式。

虽然《著作权法实施条例》第二十一条通过“构成要件”立法方式对合理使用制度做了限定，但是却依旧没有脱离《著作权法》的窠臼，即：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。由于该规定要求“依照著作权法有关规定”为前提条件，因此《著作权法实施条例》并未解决在《著作权法》中列举的合理使用具体情形之外的行为被认定为合理使用的问题。

三、著作权合理使用制度在司法实践中遇到的困难

1、《一个馒头引发的血案》引发的问题

2005年导演陈凯歌拍摄的电影《无极》公映，网友胡戈通过制作《一个馒头引发的血案》截取了电影《无极》部分片断，重新改编，引发了知识产权学界、司法界和从业者的广泛关注。

有的学者提出胡戈的改编行为属于合理使用的一种形式“戏谑模仿”，最终陈凯歌放弃了起诉的权利，但这并不代表胡戈的上述行为最终必然会被认定为著作权侵权的例外。

2、“王路诉雅虎网页快照”侵权案件

北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》规定：网络服务提供者在提供搜索服务时以快照形式在其服务器上生成作品、表演、录音录像制品的复制件并通过信息网络向公众提供，使得公众能够在选定的时间和地点获得作品的，构成提供内容的行为。

 “王路诉雅虎案”是我国首例涉及“快照”的著作权侵权诉讼案件。著作权人王路发现其作品出现在了雅虎公司的“网页快照”服务器上，于是提起著作权侵权之诉。一审法院经过审理认为雅虎公司制作并提供“快照”服务的上述行为不构成著作权侵权，主要理由是：被告雅虎公司提供所谓的网页“快照”服务的行为是否具有主观上的过错；由网页快照的技术原理可知，搜索引擎提供的网页快照服务以互联网中的网页为对象。从搜索引擎与上载网页的原网站之间的关系来看，搜索引擎能否向用户提供某一网页的快照，取决于原网站是否上载有该网页及该网页是否被禁止快照这两个主要因素；从网页快照的内容来看，其来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性。本案中，在权利人起诉前被告并不知晓权利人为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的容；且被告在其提供的载有涉案作品的网页快照上明确提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照，尽到了告知义务。因此，被告提供网页快照服务并没有侵犯原告著作权的主观过错。[2]

北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》规定了“判断网页快照提供行为是否属于不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品合法权益情形”的考量因素：（1）提供网页快照的主要用途；（2）原告是否能够通过通知删除等方法，最大限度地缩小损害范围；（3）原告是否已明确通知被告删除网页快照；（4）被告是否在知道涉嫌侵权的情况下，仍未及时采取任何措施；（5）被告是否从网页快照提供行为中直接获取利益；（6）其他相关因素。

3、专利说明书的著作权问题

《专利法》规定：专利说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。专利说明书是对发明人技术方案的描述，对申请人提出了较高的创作要求，具有独创性，可以作为著作权法保护的客体。实践中，专利权人与专利说明书的著作权人可能为不同主体。

之所以出现专利说明书著作权侵权纠纷，是因为著作权合理使用制度采用“穷尽列举式立法方式”所造成的。

四、“三步检验法”是判定著作权合理使用制度的根本原则

正确适用“三步检验法”，能够规避现行著作权合理使用制度的不足，解决长期以来困扰司法实务界的前后两难境地：

1、判断某行为是否已经构成著作权法意义上的侵权

任何权利都是有边界的，而著作权人行使其权利的同时应当受到一定的限制，考量社会公众与著作权人的利益平衡。因此，著作权合理使用制度应当以某行为已经构成著作权侵权为前提条件，如果根本不构成侵权，将没有讨论合理使用的必要。

2、该行为不得与作品的正常使用相冲突

如果该行为已经影响甚至阻碍了著作权人对其作品的权利行使，该行为不应当或者已经没有了被认定为合理使用的基础。

3、该行为不应当不合理地损害权利人的正当利益

虽然合理使用制度是对著作权人权利的一定限制，但是不能损害权利人的正当利益仍旧是判定标准和前提条件之一。

正如在丛文辉诉北京搜狗信息服务有限公司网页快照著作权侵权案件中，法院所认为的：网络快照的内容虽源于来源网页，但来源网站并不具有该服务所具有的上述特点，而上述特点不仅有利于社会公众利益，在一些情况下其甚至对于来源网站而言亦有实质利益（如第一种情况下，来源网站显然希望能够网络用户可以通过网页快照获得其网站内容），鉴于此，本院认为，网页快照提供行为对于社会公众而言具有“不可替代”的实质价值。具体到本案，因搜狗公司提供的涉案网页快照行为显然亦具有上述特点，因此，其对于社会公众而言同样具有不可替代的实质价值。综上，鉴于涉案网页快照行为并未实质性替代来源网页，现有证据亦无法证明搜狗公司主观上具有直接营利的意图，且客观上其未从该行为中获取直接利益，同时丛文辉亦未向搜狗公司发送删除的通知，故涉案网页快照提供行为并未“不合理”地损害丛文辉的利益。在此情况下，结合考虑到网页快照提供行为对于社会公众而言具有不可替代的实质价值这一因素，法院最终认为，涉案网页快照行为符合合理使用行为的实质条件。

同时法院对网页快照行为是否会不合理地损害权利人的正当利益留出了一定余地：网页快照提供行为在现有技术水平下被认定构成合理使用行为，并不意味着随着技术的发展，其始终会被认定构成合理使用行为。依据前文中的认定可知，本院之所以认定网页快照构成合理使用行为，决定性因素在于现有技术水平决定了网页快照具有一系列的缺点（如仅复制文档，更新不同步，无法分页显示等等），正是因为上述缺点的存在使得网络用户通常不会选择网页快照服务获取相关内容，从而使得网页快照不会实质性替代来源网页。但网页快照服务的上述缺点并非不可克服，如果技术的发展使得网页快照的上述缺点已被克服，网络用户通常会使用网页快照服务而非来源网页获得内容，则此种情况下将不能当然地认定其必然构成合理使用行为。至于其是否构成合理使用行为，仍需结合当时的技术水平以及具体情形再行具体分析。

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注释：

[1]王琪：《浅谈合理使用之性质》，载于《法制与社会》2010年8月（上），第259－260页。

[2]北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第05761 号。二审法院赞同这一理由。参见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1729 号。

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作者：李洪江律师  北京观韬中茂律师事务所

编辑：www.jiqunzhihui.net赵珍          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

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