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作者：知产小律  浙江智美知识产权服务有限公司

原标题：网络直播商业模式下的著作权保护

知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度，近年来随着我国经济社会持续快速发展，知识产权对经济发展的支持和保护作用也显得更加突出，随着网络环境下各类新型商业模式的出现，产生了很多新的知识产权方面的争议，需要厘清其中的法律关系，才能保证相关行业的健康、稳定发展；以网络直播中的游戏直播中的游戏直播为例，其中存在许多与著作权相关的潜在法律风险需要特别注意，这样才能保证相关行业的健康成长。

一、著作权人的许可对游戏直播行业至关重要

《中国人民共和国著作权法》第三条列举了九种形式的作品，同时《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。

游戏直播中，其涉及的电子游戏属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品。因此，当以上这些作品通过网络直播的形式进行传播时，即需要得到著作权人的许可，否则具有侵权的风险。

二、游戏直播平台与主播的共同侵权责任

曾有报告统计调查表明，中国现有的各类主播至少在100万人以上，其中女性网络主播占比为70.88%，而男性网络主播占比为29.12%。这些主播主要集中在最大的5个直播平台上。在单个直播平台的主播人数至少有数十万人的情况下，平台方想要实时监控各个直播的行为，避免侵权的发生确实有一定的难度，那么平台方是否能以此为理由免除侵权责任呢？

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第追究其与该网络用户的共同侵权责任。

这一规定告诉我们，1)平台方具有一定的审查义务，因此上述规定中的“明知”可以理解为知道或应当知道。现今网络技术非常发达，各种人工智能软件或自动识别内容的软件都具有一定的自动监控功能，直播平台方也会雇佣一定数量的管理人员对自身网络上的播放内容进行监控，因此，直播平台方是具有一定的识别自身网络播放内容的能力的，作为直播平台方具有审慎的义务对各个主播的直播内容进行审查，否则可能承担共同侵权责任；2)当直播平台方在接收到权利人有确凿证据的侵权警告时，必须在第一时间将相关内容关闭，否则就会因为没有及时停止相关主播侵权行为而承担共同侵权责任。

三、游戏直播的侵权责任很重

游戏直播的侵权责任很重，这是因为在进行侵权赔偿数额的计算时“可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额”，更为严重的是当“侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益”。

如果说前一种计算方法中的“侵权行为的收益”可以理解为一个企业的净利润的话。通过净利润计算赔偿额，企业采用先侵权做大市场，再进行许可谈判洗白这种发展模式还有成功希望的话；后一种“因侵权行为所得收入”基本就可以理解为营业收入，如果以营业收入作为计算侵权行为的赔偿额度，这是任何一个企业都无法承受的，当用忽视知识产权的侵权行为扩张市场时，早晚会在某一天因为巨额的侵权赔偿导致企业猝死。

以广州华多网络科技有限公司被诉侵权案为例，其为一家纳斯达克上市的公司，具有完整公开的财务报表，理论上说是应该可以证明其成本或者必要费用的。但是在2017年广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司在游戏直播中侵害了著作权的纠纷中，广州知识产权法院在计算赔偿额度时，基本参考了所涉及的“梦幻西游2”这款游戏的全部直播收益作为计算标准，基本忽略了平台方市场营销、推广、主播自身流量等其他因素对利润带来的贡献，采用了“侵权行为所得收入，即为所得利益”这一计算方式，由此一审法院作出初审判决了2000万元的赔偿额。

2000万的高额赔偿是由游戏直播业务自身的特点决定的。游戏直播成本除了很容易量化的网络流量费、电费、设备费用外，另一大块的宣发费用是针对平台方本身的，平台方整体引来的流量自主决定投入到各个直播间，这块投入的费用很难举证出一个标准实现定量的分摊，而主播本身带来的价值更加没有证据能够证明，由此正好符合了“侵权人不能证明其成本或者必要费用”，这一特征，由此一审法院采用了以营业收入为基础的计算方式。一旦该计算标准被二审所确立，直播领域中的所有平台就有必要立刻与各个游戏厂商展开许可谈判，否则将面临大面积的侵权赔偿要求，直接影响到企业的正常经营。

综上所述，在现今的网络直播环境下，无论是直播从业人员，还是平台方，都具有相当的知识产权侵权风险，在国内保护力度不断加大，赔偿额度不断提高的今天，相关行业需要在开始阶段即考虑到知识产权方面的管理问题，以降低自身的经营风险，避免企业经营到一定规模后面临巨额赔偿，尽可能依法、合规经营，保证公司正常、稳定、健康的发展。

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作者：知产小律  浙江智美知识产权服务有限公司

编辑：www.jiqunzhihui.net赵珍          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

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