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作者：王梨华   浙江杭知桥律师事务所 专利代理人  知产团

原标题：【纠结推荐】模仿技术又不侵犯专利的10种情形

现阶段大部分企业整体专利布局能力较弱，专利申请战略不完善，会出现一些专利保护漏洞，从而出现既被模仿了专利技术，却不会遭遇侵权，下列列举一些情况，供企业参考。

专利法一方面保护创新，一方面鼓励传播；一方面鼓励独享，一方面要反对垄断；一方面要加大保护，一方面要平衡公众利益。同时专利文件具有技术性、法律性、经济性等多重特点，但不是申请专利就万事大吉，任何一个制度都有其局限性或不足之处，且受到国情和实际情况的影响，且中国企业的专利保护经验时间较短，特别是现阶段大部分企业整体专利布局能力较弱，专利申请战略不完善，会出现一些专利保护漏洞，从而出现既被模仿了专利技术，却不会遭遇侵权，下列列举一些情况，供企业参考。

此处探讨的模仿不侵权，指的是专利权人对技术确实有贡献，模仿者也确实参考了其创新技术，但因为制度本身的限制、或专利保护角度不全面，或模仿者努力规避，从法律意义上达到了合法的不侵权效果（是否合理本文暂不多评价，至少笔者认为还是要充分尊重专利权人之智力成果）。

一、发明整机与部件关系

发明或实用新型专利保护是整机（整体），作为配件厂家而言，只生产某些配件，即使配件的技术是专利权人独创的，即使配件的创新为整机的核心创新部分，也不会侵权。

解读与建议

专利保护的整机，而配件厂只生产某一部分，由于不存在部分技术侵权的法律依据，没有覆盖整机专利的所有技术特征，所以不侵权，建议申请整机外，就创新的部件单独再申请专利，如果多个部件有创新，每个部件单独申请一个专利，从而更完善更立体地进行全方位保护。

二、外观整机与部件关系

外观设计保护是整体（整机），作为配件厂家而言，只生产某些配件，即使配件的为独创的外观设计，也不会侵权。

解读与建议

外观设计侵权判定为整体观察，整体比较，且不存在局部外观设计保护的依据，部件与整体很难构成整体上相似，所以不侵权。建议申请整机的外观外，就创新的部件单独再申请部件外观，如果有多个部件外观有创新，每个部件单独申请一个外观，最好是最小单元申请，申请的单元越小，保护范围（力度）越大。如果申请的为部件，侵权者生产整机，那么整机会对部件外观构成侵权。

三、未在中国申请专利的国外专利技术

外国公司在国外申请专利，而没有在中国申请专利，那么中国的企业可以毫无顾忌地直接模仿也不会侵权国外专利权。

解读与建议
专利权有地域性，在国外申请的专利只能在国外保护，不能延伸到中国来保护，除非其同样再到中国申请一遍，所以可以大胆地到美国、欧洲，日本等技术发达国家专利局去查询下先进技术（都是公开免费能查询到的，不要告诉我说你英语不懂），再查下是否到中国申请过，如果没有申请，就开足马力生产，当然有一个提醒，产品生产出来不要销售到有专利的那个国家去。

建议为哪里有市场哪里有专利，国外公司若发觉中国有生产或销售市场，那么建议在国外申请专利之后可以根据巴黎公约或PCT条约的规定再到中国进行同样内容的专利保护，可以在中国市场获得垄断，当然国外到中国申请专利的费用远低于到国外申请专利之费用。

四、外观图案转用到其他产品

图案比较特别的专利产品，模仿者可以将其图案转用到其他产品中去，也不侵权，如将T恤上的图案设计到裤子上，或者设计到枕套上，不侵权。

解读与建议

由于外观设计产品类别不同，不会构成法上的侵权。当然还要审查下这些图案是否有版权保护，如果有版权保护的，那么将图案用在其他产品上不构成侵权，但构成版权侵权。

五、外观形状转用到其他产品

形状比较特别的外观专利产品，将其形状用到其他产品中去，也不侵权，如将音响的独特的鸡蛋形状引用到储蓄罐产品，不侵权。

解读与建议

由于产品类别不同，不会构成侵权，同时，通常情况下，形状又不能通过版权保护（除非具有特殊独创性的工程设计作品），所以很少有版权侵权的风险。

六、外观产品更新要局部申请

产品推向市场前申请了基本款外观设计专利，在之后的产品更新换代过程中，由于仅仅是局部改进，某些零部件的外形改变，此时若仍然采用整体申请外观设计的方式，则可能会出现在后的新产品由于与之前的基本款整体产品不大，而被认为为实质相同的产品而被认定为重复授权或构成现有设计，从而将在后更新换代产品专利宣告无效掉。往往悲惨的时，有一些专利权人因为新产品专利获得证书后放弃老产品外观，此时出现新产品专利被宣告无效，老产品专利又放弃专利权的尴尬画面。

解读与建议

老产品进行更新换代的新产品时，不建议再行整体申请，而是哪个零部件有改进，仅单独申请零部件，之后维权时，将老产品外观起诉整体相似侵权，新产品的零部件外观起诉相同侵权，获得更完善的保护。

七、先在网络上销售后再申请专利

一个产品在申请专利之前已经在市场上销售过，比如淘宝或京东上有销售记录，后专利被授权，那么虽然专利证书存在，即使专利技术为专利权人原创技术，但由于该专利实质上不符合专利法的授权条件应被无效掉，此时即使和专利技术完全一样的模仿，若专利权人指控侵权，模仿人也可以根据在先销售记录进行现有技术抗辩从而不侵权。

解读与建议

产品未动，先行，更准确地说，产品未进入市场之前先申请（只需要先提交申请即可，不是要求审批证书成功），以免因在申请之前技术公开导致被宣告无效，即使自己公开的行为也会被认为无效，比如产品先销售，比如先发表论文、比如先参加展会等等。

八、季节性强的产品

专利申请在未取得专利证书之前，由于专利权人自行产品随后上市，模仿者可以根据专利权人的产品进行快速模仿，由于尚未取得专利权，无法进行维权，而当专利证书获得后，该产品已经更新换代，市场上已经没有相同产品了。因此在专利证书获得前即使出现模仿也不属于侵犯专利权的行为，该产品适合季节性强的产品，或更新比较快的产品，比如服装、窗帘布艺、一些产品面板。

解读与建议

目前实用新型和外观设计一般在6个月左右授权，当然有一部分特定产业集群区设置了外观设计加快受理与审查的受理处，最快在一个月左右可以取得证书进行维权。同时可以提前申请，在产品初步成型推出市场之前的研发阶段先行申请，节约审批时间，如果上述方法仍然无法进行保护，那么权人只能通过快速推广产品的方式来获得市场竞争了。

九、仅按专利附图模仿

按照专利的附图或者说明书来实施或模仿，但专利的权利要求未将该部分内容写入保护范围，或者权利要求撰写错误，因此也不侵权。

解读与建议

只记载在说明书或说明书附图的而未写入权利要求书的技术方案视为捐献给社会的技术方案，不会得到权的保护。

说明书附图有，但权利要求书撰写错误，也同样得不到保护。

建议，凡是写入说明书或说明附图的技术内容都纳入到权利要求中去，这样既可以获得比较完善的专利权保护，同时由于权利要求写的更细致，专利权更不容易被无效，专利权更稳定。

撰写错误的避免请选择专业度高，经验丰富，责任心强的代理机构和代理人，同时要协助专利代理人分析与检查专利撰写文件，不要因为提交了技术交底资料有万事大吉了，与代理人的充分沟通和交流，既可以对专利代理人工作的监督，往往可以获得更准确和完善的专利保护内容，为未来专利维权做好铺垫。

十、发明实用专利撰写保护范围过小

发明和实用新型专利撰写权利要求书时候，写的内容偏多，技术特征数量庞杂，而专利侵权判定又遵循全面覆盖原则，专利权利要求写入过多的非必要技术特征，模仿人仅选用专利的核心技术，而不采用那些非必要技术特征，导致不侵权。

解读与建议

撰写权利要求，只需要某一个创新点有创新高度即可获得证书，而没有必要将产品中的所有创新点都写入独立权利要求，可以写入从属权利要求，或者单独写成一个新来进行部件保护。在选择代理人时，可以选择有诉讼经验的代理人，对权保护范围有深刻的理解，避免好的技术未得到好的保护。

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作者：王梨华  浙江杭知桥律师事务所 专利代理人  知产团

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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