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作者：任永利  专利代理人，工学博士

原标题：当《专卖法》遇见《专利法》---任永利办案笔记

《烟草专卖法》和《法》，前者侧重于烟草行业产供销管理，是一部有浓厚中国特色的法律；后者侧重于保护科技创新，其法理规则是全世界通用的规则。看似风马牛不相及的两部法律，中国特色法律与世界通用规则，在本案中以一种戏剧性的方式发生了碰撞，给当地烟草专卖执法部门出了个不大不小的难题，并一度使专卖执法案件陷入僵局。最终，在专业的代理人介入后，通过无效程序，击碎了罩在XX企业身上的权盔甲，使得烟草专卖执法得以顺利进行。本案一反通常由被控侵权方提出无效请求的业内惯例，而是由昆明市烟草专卖局这样的准政府部门出面针对辖区内某企业的提出无效请求，非常罕见，个中原委，值得深思。

当《专卖法》遇见《专利法》

---一起烟草专卖执法过程中涉及专利无效案的办案笔记

一、案情背景

众所周知，由于烟草行业的特殊性，国家对烟草行业实行烟草专卖制度，通过《烟草专卖法》对烟草行业的产供销进行规范和管理，只有国家烟草专卖局所属的中国烟草总公司及其下属的各子公司或经其授权的企业才有生产经营烟草制品的资格。《烟草专卖法》中专卖保护范围不仅仅限于烟草产品，而且延伸到烟草生产专用机械（简称烟机）领域。

云南是烟草大省，烟草行业是当地经济支柱，因此也是烟草专卖执法的重点区域。由于烟草行业利润丰厚，虽然有《烟草专卖法》的震慑，但仍难以阻止一些个人和企业绞尽脑汁去打各种擦边球。

2014年10月某日，云南省昆明市烟草专卖局接到群众举报后，与昆明市公安局五华分局一起行动，查处了一处非法生产烟草制品案件，并在XX企业厂房现场查获了各种类型的烟机设备和疑似卷烟产品。

如果不是在办案过程中XX企业拿出了权作为抗辩理由，那么此案充其量只不过是一起正常的烟草专卖执法案件，压根不会跟《法》扯上哪怕一星半点的联系。

但XX企业看来为了对抗或逃避烟草专卖执法早有准备，居然想出了以《法》对抗《专卖法》的高招，声称其被查获的烟机设备是受权保护的，并拿出了国家知识产权局颁发的证书【授权号CN102514752B】，以此说明其被查获的烟机设备并非常规的烟机，而是有自主创新技术要素在里面，故该烟机不再属于《烟草专卖法》规定的烟机专卖保护范围，其有权使用其合法享有的设备，故并不违反《烟草专卖法》，且烟草专卖局不能干涉其依法行使权，云云。

二、两难困境

这番有理有据的抗辩，还真是给烟草专卖局执法造成了相当大的困惑：不查吧，现场查获的烟机及其生产的烟支就摆在那里，经过烟草业内专家鉴定，确实跟现有的烟机很相似，几乎100%一样，看似明显属于非法使用烟机进行卷烟产品加工，不查不甘心，也不利于烟草专卖执法；继续查下去吧，XX企业还真是拿出了货真价实的权证书，万一这套涉案烟机真的有那么一两处技术创新在里面，可能还真未必属于常规的烟机，强行执法风险很大，更何况《法》也是国家级法律，其法律位阶与《烟草专卖法》平级，总不能为了执行《烟草专卖法》而违反了《法》吧，这可能与依法行政和保护自主知识产权的国策相悖，万一办错案，后果也不堪设想。至此，昆明市烟草专卖局陷入了两难困境，此案也随之陷入僵局。

三、打破僵局

昆明市烟草专卖局本着审慎的态度，咨询了其问单位-云南刘胡乐律师事务所-的律师。双方经讨论分析后认为，XX企业这是在拿《法》作为盾牌对抗《烟草专卖法》，给其违法烟机设备罩上一层权的盔甲，从降低执法风险的角度出发，最稳妥起见，确实不宜直接强行进行烟草专卖执法，而是应该先设法打碎这层权的盔甲，使其不复存在，则烟草专卖执法不会受到《法》的阻碍，上述两难问题才能迎刃而解。

然而，对于已经被国家知识产权局授权的权，要想将其废掉，谈何容易！要经过法律程序和（技术+法律）实体内容两方面的努力才行。

法律程序上，对于已经授权的，《法》第四十五条规定，自国务院行政部门公告授予权之日起，任何单位或者个人认为该权的授予不符合本法有关规定的，可以请求复审委员会宣告该权无效。

（技术+法律）实体内容上，《法实施细则》第六十五条规定了十三种可以请求宣告权无效的法定理由，但对于绝大多数经授权的来说，实践中真正能够用得上的往往只有新颖性和创造性这两种最客观的理由。而授权在审查过程中已经经过局审查员的严格检索比对后认为确有创新性后才授权的，现在要否定其新颖性和创造性，无异于挑战局的权威，则必须拿出更为充分过硬的现有技术文献作为证据才行。

简单地说，要想无效掉这个，并非昆明市烟草专卖局向国家烟草专卖局打个报告，然后国家烟草专卖局同国家知识产权局发个公函进行部际会商那么简单，而是要严格遵循《法》规定，拿出过硬的技术证据到复审委员会去走严谨的无效程序方可。

毛主席说过，路线确定以后，最重要的就是干部。考虑到无效程序涉及到众多的实体技术和法律问题，一般的法学院科班出身的律师虽然精通法律但往往不太懂技术，而一般的工程技术人员虽精通技术却又不太懂法律，而律师与工程技术人员合作中又面临着彼此不在一个频道上沟通成本过高以及难以真正将技术问题与法律问题时刻综合考虑的问题，最好具体办案人员既精通技术又懂法律，这时，专业的代理人就成为不二人选了，因为代理人必须是理工科出身，且也经过专门而系统的法律培训，在技术和法律两方面都过硬。故为了有效维护客户利益，综合各方面因素考虑，云南刘胡乐律师事务所将此案交与其所内专门的知识产权律师唐律师（唐律师同时也是代理人），并说服客户引入专业的代理人-----北京权泰知识产权代理事务所的任永利博士来参与，由唐律师和任博士共同全权处理此案。

四、搜寻证据

如同打官司就是打证据一样，打无效同样需要搜寻和比对海量的技术文献，不断地去伪存真，去粗取精，反复评估、才能筛选出最有力的一两个现有技术文献证据去否定涉案的创造性。面对现有技术文献的汪洋大海，要找到精准否定本创造性的那一两篇致命证据，无异于大海捞针，这里面付出的海量劳动，外人是无法理解的。打个通俗的比喻吧，要“打捞”沉入印度洋海底的马航MH370并不难，沉了一百多年的泰坦尼克号都能打捞出来，更何况一架飞机。但难的是如何在辽阔的海面上“找到”MH370，这才是问题的关键，也是最费时费力的地方，跟巨大而充满不确定性的搜寻定位工作相比，打捞工作已经算是易如反掌的了。

功夫不负有心人，唐律师和任博士在多次拜访业内专家学者、检索各国和期刊数据库、阅读大量中英文专业论文和书籍后，经过反复试错、评估和研究，最终找到了4篇最为关键的现有技术文献，可以作为过硬证据来使用。

五、决战复审委

有了过硬的证据，还需要精心准备无效请求书并数易其稿逐步雕琢以增加其攻击力，还要对对方可能的对抗策略做好充分应对预案，繁琐而负责的准备工作有条不紊地开展，并历经多次庭审演练，终于等来了2016年1月5日双方在复审委展开的决战。显然，XX企业也认识到了无效程序的重大意义：一旦其权被依法无效掉，就相当于丢掉了权这副盔甲，势必难逃后续烟草专卖执法的追责，因此XX企业也派出了阵容强大的两位资深代理人出庭抗辩，而且信心满满地认为其权利要求中的技术特征非常多，几乎难以找到完全覆盖这些技术特征的现有技术文献去无效掉该。而昆明市烟草专卖局这边，则委托任永利博士出庭，以一敌二。

庭审显然不是象打群架那样哪方人多哪方就有优势。在过硬的技术证据和剥丝抽茧般的技术法律推理面前，胜负的天平最终导向了准备最充分的一方。

数月后，复审委员会发出了第28448号无效宣告请求审查决定书，将涉案的权利要求1-9中的8个宣告无效，仅保留一个保护范围极其狭窄的权利要求4被维持有效。

六、案件结果及评述

没能将全部权利要求无效掉，这多多少少给本案留下点遗憾。实际上，如果复审委充分考虑就权利要求4所提供的证据和无效意见的话，并且秉持本领域技术人员的判断标准，那么按照此案证据及相关法律规定，该权利要求4也本应该被一起无效掉。但现实就是现实，难免有一些美中不足之处。

好在最关键也是保护范围最大的独立权利要求1被无效掉了。经过与昆明市烟草专卖局沟通，该局认为其查获的烟机仅体现了权利要求1的技术方案，而并未体现该权利要求4的技术方案，故虽然该权利要求4被维持有效，但因权利要求1被无效掉了，涉案烟机已经不再具有任何权盔甲，已经完全不影响该局的烟草专卖执法了。

在法定上诉期内，XX公司并未就上述审查决定提起行政诉讼，该审查决定最终生效，至此，罩在XX企业上的权盔甲，被完全击碎。严谨的无效程序，成功地为烟草专卖执法扫清了法律上的最大障碍。一场非常罕见的《专卖法》与《法》的碰撞，最终依法得到了圆满解决，两部法律的权威和尊严都得到了很好的维护。

在此，不得不佩服昆明市烟草专卖局依法行政的严谨认真的工作态度，面对烟草专卖执法案件中遇到的以权作为盾牌抗拒执法的新问题，他们完全可以不管三七二十一依职权根据《烟草专卖法》先行处理了再说，但他们没有选择简单粗暴地蛮干，而是本着对行政执法相对人正当权的尊重，选择了依据他们并不熟悉的《法》启动了无效程序，依法化解《专卖法》与《法》的碰撞，将此案办成了法律上无任何瑕疵的铁案。这种对知识产权的尊重意识，非常值得钦佩！

七、法律要点探析

1、专利权真的能作为抗拒烟草专卖执法的盔甲吗？

笔者以为，此案中，昆明市烟草专卖局出于对权的尊重，选择了先将其无效掉再进行专卖执法的策略，这固然是非常稳妥的做法，实现了《专卖法》和《法》的两全其美，但毕竟也为此多付出了一年多的案件悬置时间以等待无效程序的结果。现在考虑，如果各方面压力下，烟草专卖局必须在短时间内在《专卖法》和《法》二者择一进行选择的话，选择忽视《法》会有什么样的后果呢？

其实，这涉及到权的本质问题。《法》第十一条规定：发明和实用新型权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经权人许可，都不得实施其，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其产品，或者使用其方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。可见，权的本质在于“排他权”，即禁止他人未经权人许可以生产经营为目的加以使用，更简单地说，是“不让别人用”。之所以要讨论权的本质属性，就是为了强调权其实并不能作为XX企业对抗烟草专卖执法的盔甲。换句话说，XX企业虽有权禁止他人使用其权，但并不意味着自己使用该权就是合法的，因为现实中还存在着《法》以外的其它法律对行为人进行约束。这看似绕口，但并不难理解，举例来说，某甲申请了一份制造机关枪的并获得授权，但这并不意味着某甲就可以随意实施该权去制造和销售机关枪，显然这种大杀伤力武器是仅有国家认可的兵工厂才有资格去制造的，绝非随随便便某个企业或自然人就有权生产的。任何产品的生产经营，都必须符合国家对该产品制定的特殊法律规定或行政许可方可。烟草领域作为国家专卖管制领域，也是如此。故如果昆明市烟草专卖局对XX企业的权不予理睬而继续执法的话，也并不为过，XX企业并不能以其实施依法享有的权来直接抗拒烟草专卖执法。

2、昆明市烟草专卖局启动专利无效程序是否有意义？

如第1点所述，如果XX企业并不能以其依法享有的权来抗拒烟草专卖执法的话，那么昆明市烟草专卖局启动无效程序是否还有意义？

笔者个人的见解是，昆明市烟草专卖局仍需启动无效程序，但目的不再是惧怕权的保护，而是要证明涉案设备就等同于现有烟机，将涉案设备纳入《烟草专卖法》的管辖范围。因为XX企业还可以以其涉案机器设备不属于“烟机”来逃避适用《烟草专卖法》。虽然《烟草专卖法》中将烟机列入专卖保护范围，但具体到涉案机器设备，其到底在概念内涵上属于不属于“烟机”？XX企业还是可以在此争辩的。烟草专卖局固然可以认定其“属于烟机”，因为其与现有的某已知型号的烟机非常相似，但无法做到认定二者绝对等同。XX企业亦可辩称其“不属于烟机”，理由是其设备结构不同于“现有烟机”，否则其对应的不可能被授权，因为的授权标准之一就是具有新颖性和创造性，授权了就说明其属于全新设备，不属于任何“现有烟机”，故该涉案机器设备不受《烟草专卖法》约束。XX企业这个道理看似狡辩，但真要是实打实地坐实“涉案设备”就等同于“现有烟机”，还真不是一件容易的事情。所以，稳妥可行的办法就是通过无效的方式，从法律上否定掉涉案设备的创造性，无效掉其权，自然将涉案设备的属性从“新设备”打回原形回到“现有烟机”这个范畴中去，自然就落入《烟草专卖法》的管辖范围。从这个角度讲，昆明市烟草专卖局启动无效程序还是非常有意义的，如果为了对XX企业做的最大程度抵抗进行应对，那么这个无效程序甚至是必须的。

3、技术特征特别多的权利要求就难以被无效掉吗？

通常来说，确实如此。一个权利要求中的技术特征越多，虽然其保护范围越窄，但确实是令人难以找到一两篇现有技术文献去全覆盖其中所有的技术特征，举证难度确实越大。尤其是对于复杂的机械类，要想作为有效的证据来使用，所找到的现有技术文献除了要公开或启发所有零部件之外，连零部件之间的空间连接关系也要有公开或启发，否则即便是公开了同样的零部件，但空间连接关系不同，也可能难以作为证据来使用。某些情况下，例如机械类属于现有零部件的简单叠加拼凑型，举证还可以简单些，但绝大多数情况下，复杂的机械类都有复杂而大量的零部件以及它们之间特定的复杂空间连接关系，其无效难度是非常大的，故需要技术上非常专业的代理人来操刀此事方可，即便如此，仍需要来自各种专家学者和工程技术人员的支持，以及需要代理人基于其丰富技术经验对潜在的证据出处做出创造性预估，方能缩小检索范围，并在吃透涉案技术方案和高速阅读理解能力的辅助下，才能从海量文献中快速筛选出最有用的证据，这就需要考验承办案件的代理人的技术功底是否扎实了。

八、结论

其实任何时候，如果当事人面临着有人拿着一份授权来找麻烦，都可以考虑通过无效程序，以合法方式将其权废掉，实现釜底抽薪的效果，这是《法》赋予任何单位和个人的权利。但现实操作中，需要找到过硬的技术证据和理由方可提高成功概率。本案中，律师与代理人的合作，具有最大的成功概率，值得效仿。

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作者：任永利  专利代理人，工学博士

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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