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原标题：七种专利侵权抗辩的正确姿势

根据北京高级人民法院《专利侵权判定指南》，企业遭遇专利侵权诉讼后，一般可以主张七种抗辩理由。根据对方专利情况以及自己技术方案的情况，在先使用情况等等，可以灵活使用不同抗辩，组成一道道防线，最大限度维护自身利益。

一、专利权效力抗辩

所谓专利效力抗辩就是直接攻击对方的权利基础。在很多专利侵权诉讼中，原告权利基础并不一定稳固，有可能该专利权已经失效，或者并未正式授权，还有可能存在可能无效掉专利权的现有技术。所以遇到专利侵权诉讼时，应该首先核对对方主张专利权的专利是否在有效期内，对方是否是专利登记簿载明的权利人。如果专利仍然有效，并且对方也是专利权人，那么再仔细研读专利授权文件，查找在申请日之前有无能够使专利权无效的现有技术，也可以看看授权文件中有没有其他可以导致专利权无效的理由。如果发现上述理由，则可以向专利复审委员会提出专利无效请求，一旦对方专利被无效，则诉讼自然灰飞烟灭。

二、滥用专利权抗辩

滥用专利权抗辩，主要是指被诉侵权人能够提供证据证明涉案专利为专利权人恶意取得，此时法院可以判决驳回原告的诉讼请求。

恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造申请专利并获得了专利权的行为，包括下述情形：

1、将申请日前专利权人明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利并取得专利权的；

2、国家标准、行业标准等技术标准的制定参与人，将在上述标准的起草、制定等过程中明确知悉的他人技术方案申请专利并取得专利权的；

3、将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的；

4、采用编造实验数据、虚构技术效果等手段使涉案专利满足专利法的授权条件并取得专利权的；

5、将域外公开的专利申请文件所披露的技术方案在中国申请并获得专利权的。

三、不侵权抗辩

不侵权抗辩，既是主张被诉技术方案没有落入涉案专利保护范围之内。具体来说，有两种情况，一是被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征；二是被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同。关于相同和等同如何判断，在审查指南中有大篇幅介绍，这里不再赘述。

四、不视为侵权的抗辩

不视为侵权抗辩可以分为以下几种：

1、权利用尽

专利权是一项霸道的权利，如果权利人能够限制使用其技术方案的所有生产、销售等环节，则对于公共利益的影响太大，因此只允许权利人在专利权实施的第一个环节中获得一次利益，在获得一次利益后，此后的生产、销售等环节就与权利人再无关系。法条中是这样规定的：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：

（1）专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；

（2）专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；

（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；

（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。

2、先用权抗辩

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。    

使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。

3、科学研究

专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。

4、行政审批

为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。

5、个人使用

为私人利用等非生产经营目的实施他人专利，此情况下不视为侵犯专利权。

五、现有技术抗辩及现有设计抗辩

现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。

这个规定看起来感觉有些复杂，说白了就是被诉侵权的技术方案在涉案专利申请日之前已经是广为人知的常用方案。审查现有技术抗辩是否成立，应当判断被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或等同，而不应将涉案专利与现有技术进行比对。

六、合法来源抗辩

为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，但应该停止上述使用、许诺销售、销售行为。

所谓合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。要证明合法来源，一般要求有符合规定的合同、发票等。

七、不停止侵权抗辩

在以上抗辩理由都不能成立的情况下，还是可以进行不停止侵权的抗辩。具体包括以下几种：

1、使用者实际不知道且不应知道其使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出，能够证明其产品合法来源且能够举证证明其已支付该产品的合理对价的，可以在已经支付范围内继续生产。

2、被诉侵权行为构成对专利权的侵犯，但判令停止侵权会有损国家利益、公共利益的，可以不判令被诉侵权人停止侵权行为，而判令其支付相应的合理费用。

3、标准必要专利案件中，被诉侵权人经与专利权人协商该专利的实施许可事项，但由于专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。

来源：桂知贵产

作者：桂秋阳

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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