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作者：王梨华  浙江杭知桥律师事务所  高级合伙人   知产团

原标题： 专利侵权案件法官庭审思路及原告无法回避的常见问题

因审理专利侵权纠纷的合议庭一般具有其固有模式和思维，在审理专利侵权案件时，代理人尽量保持与法官的同一频道，以便顺利展开和合拍，避免不必要的程序冲突。同时作为原告代理人需要向法庭明确的常见问题。

一、专利侵权纠纷庭审思路

专利权是否有效

主要审查专利权本身是否属于有效状态以及原告是否有权起诉。

法庭通常形式上审查专利证书内容，对专利权的效力问题，原告一般不会犯错误，同时如涉及专利权效力有变化，一般由被告提出反驳证据。

主要集中在审查专利权人与原告是否完全一致，若办理过转让手续，则审查转让前后的主体，若办理过专利权人变更，审查变更后的主体是否为专利权人或专利实施许可许可人。

专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据，由于专利证书只能表明授权时的专利权法律状态，即使失效专利，年费收据有时候照样可以缴纳取得，但专利登记薄副本是反映即时状态的专利权效力，因此其证明效力最高。

同时庭审时还可以上网检索专利法律状态，即使未提交专利证书原件或登记薄副本，法庭也可以很方便查询到。

确定专利权保护范围

对于发明和实用新型专利而言以专利权利要求记载的内容为准，一般要求在起诉状中明确以哪条权利要求进行主张，起诉状中未列明的，法庭辩论终结前还可以明确，可以主张一条独立权利要求，也可以主张多条独立权利要求；可以只主张独立权利要求，也可以独立权利要求和从属权利要求一并主张，或只主张从属权利要求，由原告进行选择。

外观设计以专利图片记载内容为准，同样道理，若涉及相似外观等情况，也需要原告明确主张保护范围的客体内容。

对于涉及专利无效程序的，原告可以主动提交无效宣告决定书，被告也可以提交以便证明专利权的保护范围，特别是涉及禁止反悔内容。

权利专利权保护范围有时候涉及权利要求是否清楚问题，若权利要求不清楚，法院可以直接驳回起诉。

权利专利权保护范围有时候涉及功能性技术特征保护范围，还可能涉及环境特征保护范围等等。

侵权是否成立

进行侵权比对，判断侵权是否成立。

对于发明和实用新型专利，遵循全面覆盖原则（也叫整体或全部技术特征原则），比较对象为被控侵权物和专利权利要求，判定是否构成相同侵权或等同侵权。

在比较时，通常法庭会要求原告对权利要求进行技术原理的解释或者对技术进行简要说明，以便法官能清楚知悉和理解技术。接下来由原告说明两者所具有相同的技术特征和不同的技术特征，当然有时候如果大部分技术特征相同，也可以直接由被告说明不同技术特征之处，同时说明技术功能效果。

对于外观设计，遵循整体观察综合判断原则，对比较对象为被控侵权物和外观设计图片，判定是否构成相同或相似侵权。

对于外观设计，由于庭审需要文字记载，因此需要原告对专利图片的产品进行文字性的描述，即理解为看图说话，同时说明专利图片与被控侵权产品两者的相同之处和不同之处，建议代理人事先先将比对表文字写好，避免临场发挥。

不侵权抗辩或不赔偿抗辩是否成立

对于被告提出的不侵权或者不赔偿抗辩是否成立进行审查。

若现有技术（设计）抗辩是否成立，比较对象为被控侵权物与现有技术（设计），比较的方法参照权利要求技术特征或外观图片的内容进行描述。

抵触申请抗辩是否成立。

先用权抗辩是否成立。

如果有合法来源的抗辩是否成立。

是否适用中止诉讼

若被告提出专利无效宣告或其他理由申请法院中止诉讼的，法院需要对中止诉讼的理由和证据进行审查，并作出决定。

目前各地法院普遍压缩审限，对于极有可能无效的考虑中止，对于通过审查无效证据无效前景不理解的，通常情况下采用不中止审理。因此建议代理人如果要求中止审理，请提供详细的分析报告附带无效宣告程序的现有技术附件。

确定侵权责任的承担方式和内容

若侵权成立的，确定侵权责任的承担方式和内容。若不侵权的则驳回诉讼请求根据情况驳回起诉。

侵权行为的类型，制造、销售、许诺销售、使用、进口。

涉及多被告之间的责任划分，是否构成帮助侵权或共同侵权，各被告是否承担连带责任。

赔礼道歉、消除影响是否使用，销毁模具是否适用等等。

二、专利侵权纠纷庭审原告无法回避的常见问题

专利侵权案件庭审时，作为原告将会面临一些无法回避的事实或法律问题，因此需要在庭前就充分做好选择和应对。

原告选择专利权保护范围

发明和实用新型侵权案，需要原告选择哪一项或几项权利要求主张权利，外观设计需要原告选择哪些图片对应的哪个产品来主张权利。

发明或实用新型专利权利要求书可以记载一项或多项权利要求；可以包括一项独立权利要求，也可以包括多项并列独立权利要求；可以包括独立权利要求，也可以包括从属权利要求。司法实践中只要侵犯任何一项权利要求，侵权即成立。那么根据哪项权利要求主张权利的选择权在于原告，原告也可以直接依据从属权利要求主张权利，在以往的很多案件中，往往原告仅按独立权利要求主张权利，忽略从属权利要求，这样在一部分案件中可能会出现独立权利要求在之后的无效宣告程序中被宣告无效，仅依据独立权利要求主张侵权得不到支持，而又未主张从属权利要求侵权的尴尬局面，日后又需要重新选择新权利要求进行是否侵权比对，重新确定是否侵权，增加不必要的诉讼程序。因此我们建议在侵权比对时，将所有可能涉及侵权的权利要求均予以主张并进行侵权比对，即便之后有部分权利要求被宣告无效，也不需要庭审重来的必要，仍然构成侵权，这样做唯一就是增加庭审的时间。

对于外观设计侵权案，一般情况下一件外观设计专利通常为一个产品，但在组件产品、套件产品和相似外观中，就会出现一本外观设计证书记载多项产品，此时也需要按上述发明或实用新型相同的原理来选择专利保护范围。

明确被告侵权行为的类型和方式

原告在诉讼请求中通常会笼统写明判定被告停止侵权行为的要求，但在庭审时需要原告明确被告侵权行为的具体类型，即需要被告停止哪一种或哪几种侵权行为，如停止制造侵权、销售侵权、许诺销售侵权、使用侵权（外观设计不涉及）和进口侵权中的一种或多种。

当然如果多被告案件中，除了明确各被告侵权类型，还需要明确相同的侵权类型是单独侵权、共同侵权还是帮助侵权。

落入专利权保护范围的方式

发明和实用新型侵权案，法院一般会询问原告，被控产品或方法构成相同侵权还是等同侵权。当然该问题原告选择错误通常情况下不必然导致侵权不成立，如原告主张相同侵权未主张等同侵权，而实际情况属于等同侵权的，通常情况下法院仍按等同侵权来审查与确定，不因原告未主张等同侵权而予以驳回诉讼请求。

同理，对于外观设计侵权案，法院一般会询问被控产品与原告专利属于相同还是类似产品，外观相同还是相似。当然也不会因为原告的错误选择而直接导致侵权不成立。

提出停止侵权和损害赔偿之外的诉讼请求的法律依据事实依据

有些代理人会在提出停止侵权和损害赔偿之外增加一些诉讼请求，对于非主流诉请需要原告提出法律依据和事实依据。

如销毁模具，通常情况下比较难主张，但若产品本身由一个模具成型，模具又属于专有模具，且可以确认或被告认可使用了专用模具，法院可以考虑销毁模具作为停止侵权的一种方式。

销毁库存，需要原告证明被告存在库存产品，但如果是半成品，通常不予销毁。

赔礼道歉，专利权主要是财产权利，一般不涉及赔礼道歉，因此这个诉请通常情况下是吓唬被告和写给原告看看的。

消除影响，在某些案件，可以通过停止使用，拆除侵权产品的方式来实现消除影响。

特定的停止侵权行为，比如在官方停止许诺销售侵权产品，在淘宝天猫网删除链接等等可以作为停止侵权的方式之一。

主张赔偿的方式和参考因素

专利侵权纠纷若涉及赔偿的，赔偿的计算方法主要根据原告损失、被告获利、参照该专利许可使用费的倍数、法定赔偿，还有目前的酌定赔偿。

若原告在赔偿方式上选择错误，如原告主张按原告损失方式主张，而又未能提供任何原告损失的证据，是否意味着赔偿数额为零，各地法院做法不一致。

若原告选择法定赔偿时，法院通常会询问原告，根据法定赔偿参考的哪些因素，如专利权的授权时间、侵权行为的性质、时间、程度、主观恶意程度等等。

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作者：王梨华  浙江杭知桥律师事务所  高级合伙人   知产团

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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