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作者：郭鸿  深圳中一联合知识产权代理有限公司

原标题：关于软件专利最新撰写方式的探讨

针对软件专利新的权利要求布局网络上讨论的已经比较多了。但是，对于与权利要求对应的实施例的撰写方式目前讨论的还比较少，实际申请文件中实施例的撰写方式也是各式各样。鉴于此，笔者针对新增的“硬件+程序”权利要求和“介质+程序”权利要求，提供一种实施例的撰写方式，以抛砖引玉。

为了及时解决目前社会反映突出、需求迫切的问题，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改, 并于2017年4月1日起正式施行修改后的《专利审查指南》。

此次修改涉及到软件专利撰写的相关内容，主要如下：

1）将《专利审查指南》第二部分第九章5.2节第二段中的所有“功能模块”修改为“程序模块”，目的是为了更好地反映技术本质，避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆；

2）将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节第1段第3句中的“并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”修改为“所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序”，即明确装置权利要求的组成部分可以包括硬件+计算机程序流程；

3）明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，允许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求。

针对此次修改，笔者认为，2017年4月1号之后申请的软件专利可布局以下至少四套权利要求：

1. 一种***方法，其特征在于，包括：……。

2. 如权利要求1所述的***方法，其特征在于……

3. 一种***装置/终端设备，其特征在于，包括：……。

4. 一种***装置/终端设备，包括存储器、处理器以及存储在所述存储器中并可在所述处理器上运行的计算机程序，其特征在于，所述处理器执行所述计算机程序时实现如权利要求1或2所述方法的步骤。

5．一种计算机可读存储介质，所述计算机可读存储介质存储有计算机程序，其特征在于，所述计算机程序被处理器执行时实现如权利要求1或2所述方法的步骤。

上述布局理由如下：

1）软件专利一般涉及到算法流程/方法步骤，有明确的时序特征，因此有必要布局一套方法权利要求，即权1。

2）针对与方法对应的虚拟装置权利要求，即权3，目前业内还存在一些争议，一部分人认为，虚拟装置权利要求应该删除，因为新增的“硬件+程序”和“介质+程序”的权利要求可以代替虚拟装置权利要求赋予计算机程序发明以产品的保护效力，而且后者更利于维权；另一部分人认为，虚拟装置权利要求应该保留，因为目前司法实践中对虚拟装置权利要求的保护范围还存在争议。另外，如果删除，前期授权的软件专利的保护范围将如何解释？对此，笔者倾向于后者，在目前虚拟装置权利要求的作用还未进一步明确的前提下，建议暂时先保留，但可以适当缩减虚拟装置的从属权利要求。

3）针对“硬件+程序”的权利要求，即权4，在2017年4月1号之前，业内还存在另外一种撰写方式，即一种***装置/终端设备，包括存储器以及处理器，其特征在于，所述存储器用于…; 所述处理器用于…。这种撰写方式其保护范围也存在不确定性，也没有发现相应的司法案例以及解释。笔者也参考过一些国外案件，发现国外大多软件专利也是采用权4的撰写方式，理由是计算机产品的特点在于软件与硬件是两个协同工作的组成部分，都可以进行改进和创新，对于发明创造中涉及的程序流程方面的改进，可以作为装置权利要求的组成部分，因此该程序流程通常会与产品的内部或外部数据、系统硬件等资源有功能或者结构上的连接关系，因此这样的程序流程已经可以体现出对外部对象或内部对象进行控制或处理的过程。美国、欧洲等也认为通过程序流程限定产品是具有结构性限定。

4）针对“介质+程序”的权利要求，即权5，已经能够对“程序产品”进行比较有效的保护。例如，具有拍照防抖功能的手机，由于手机的存储器中存储有实现防抖功能的程序，则可能通过“介质+程序”的专利权进行维权。另外，还有存储在第三方的APP等。但需要说明的是，目前国内只能保护存储有计算机程序的计算机可读存储介质，对于计算机程序产品、瞬时性计算机可读存储介质以及计算机程序本身则不在专利保护范围之内。

针对软件专利新的权利要求布局网络上讨论的已经比较多了。但是，对于与权利要求对应的实施例的撰写方式目前讨论的还比较少，实际申请文件中实施例的撰写方式也是各式各样。鉴于此，笔者针对新增的“硬件+程序”权利要求和“介质+程序”权利要求，提供一种实施例的撰写方式，以抛砖引玉。

首先，针对“硬件+程序”权利要求，其对应的实施例可以撰写为：

本发明一实施例提供的**装置/终端设备的示意图。该实施例的**装置/终端设备包括：处理器、存储器以及存储在所述存储器中并可在所述处理器上运行的计算机程序，例如***程序。所述处理器执行所述计算机程序时实现上述各个**方法实施例中的步骤，例如图1所示的步骤***。或者，所述处理器执行所述计算机程序时实现上述各装置实施例中各模块/单元的功能，例如***。

示例性的，所述计算机程序可以被分割成一个或多个模块/单元，所述一个或者多个模块/单元被存储在所述存储器中，并由所述处理器执行，以完成本发明。所述一个或多个模块/单元可以是能够完成特定功能的一系列计算机程序指令段，该指令段用于描述所述计算机程序在所述**装置/终端设备中的执行过程。例如，所述计算机程序可以被分割成***（虚拟装置中的模块），各模块具体功能如下：…….。

所述**装置/终端设备可以是桌上型计算机、笔记本、掌上电脑及云端服务器等计算设备。所述**装置/终端设备可包括，但不仅限于，处理器、存储器。本领域技术人员可以理解，所述示意图仅仅是**装置/终端设备的示例，并不构成对**装置/终端设备的限定，可以包括比图示更多或更少的部件，或者组合某些部件，或者不同的部件，例如所述**装置/终端设备还可以包括输入输出设备、网络接入设备、总线等。

所称处理器可以是中央处理单元(Central Processing Unit，CPU)，还可以是其他通用处理器、数字信号处理器 (Digital Signal Processor，DSP)、专用集成电路 (Application Specific Integrated Circuit，ASIC)、现成可编程门阵列 (Field-Programmable Gate Array，FPGA) 或者其他可编程逻辑器件、分立门或者晶体管逻辑器件、分立硬件组件等。通用处理器可以是微处理器或者该处理器也可以是任何常规的处理器等，所述处理器是所述**装置/终端设备的控制中心，利用各种接口和线路连接整个**装置/终端设备的各个部分。

所述存储器可用于存储所述计算机程序和/或模块，所述处理器通过运行或执行存储在所述存储器内的计算机程序和/或模块，以及调用存储在存储器内的数据，实现所述**装置/终端设备的各种功能。所述存储器可主要包括存储程序区和存储数据区，其中，存储程序区可存储操作系统、至少一个功能所需的应用程序（比如声音播放功能、图像播放功能等）等；存储数据区可存储根据手机的使用所创建的数据（比如音频数据、电话本等）等。此外，存储器可以包括高速随机存取存储器，还可以包括非易失性存储器，例如硬盘、内存、插接式硬盘，智能存储卡（Smart Media Card, SMC），安全数字（Secure Digital, SD）卡，闪存卡（Flash Card）、至少一个磁盘存储器件、闪存器件、或其他易失性固态存储器件。

其次，针对“介质+程序”权利要求，其对应的实施例可以撰写为：

所述**装置/终端设备集成的模块/单元如果以软件功能单元的形式实现并作为独立的产品销售或使用时，可以存储在一个计算机可读取存储介质中。基于这样的理解，本发明实现上述实施例方法中的全部或部分流程，也可以通过计算机程序来指令相关的硬件来完成，所述的计算机程序可存储于一计算机可读存储介质中，该计算机程序在被处理器执行时，可实现上述各个方法实施例的步骤。其中，所述计算机程序包括计算机程序代码，所述计算机程序代码可以为源代码形式、对象代码形式、可执行文件或某些中间形式等。所述计算机可读介质可以包括：能够携带所述计算机程序代码的任何实体或装置、记录介质、U盘、移动硬盘、磁碟、光盘、计算机存储器、只读存储器（ROM，Read-Only Memory）、随机存取存储器（RAM，Random Access Memory）、电载波信号、电信信号以及软件分发介质等。需要说明的是，所述计算机可读介质包含的内容可以根据司法管辖区内立法和专利实践的要求进行适当的增减，例如在某些司法管辖区，根据立法和专利实践，计算机可读介质不包括电载波信号和电信信号。

总结：上述软件专利权利要求以及实施例的撰写方式是根据最新的专利审查指南规定以及参考国内外案件总结得出的，分享出来大家一起探讨，以进一步优化软件专利的撰写方式，提升国内案件质量，促进专利更好地使用和运营。

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作者：郭鸿  深圳中一联合知识产权代理有限公司

编辑：www.jiqunzhihui.net 赵珍  /   校对：www.jiqunzhihui.net   纵横君

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