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作者：房平木  专利律师

原标题：老板，请不要吝啬专利代理费！

创新之路布满艰难险阻。有人说，国内司法体系对于侵权行为的惩罚力度不够，因此无用。这虽然是现实问题的一个方面，但是笔者在维权实践中发现，对于保护创新之路造成重大阻碍的，还存在另一个方面的问题，这个问题更严重。

一种是要申请的时候，企业老板非常兴奋的说，“我们在这个行业耕耘了很多年，这个产品是我们的技术研发团队原创设计的，我要赶紧申请个保护起来。”

另外一种是，有些企业有很好的创新技术，也获得了针对核心的创新技术的发明专利。当他发现市面上有有大量的模仿该专利技术的产品时，企业希望拿起发明专利维权。大多数的情况是（绝非孤例），笔者分析了发明专利以及涉嫌侵权的产品之后，只能无奈的告诉这家公司的老板，维权没有任何胜算。因为通常你会发现，发明的申请文件中存在着这样那样的问题，甚至权利要求设定的保护范围非常苛刻，独立权利要求中的某些参数值精确到某一个特定的数值，无法锁定侵权产品；有的是独立权利要求中划定的技术特征涉及中间过程，根本无法锁定侵权的证据；有些权利要求中限定了一些非必要技术特征，涉嫌侵权产品不能覆盖权利要求，不构成侵权。拿这些专利去维权，必输无疑。有些企业老板不死心，还是进行了起诉。结果往往是一审判定败诉，二审接着败诉。于是有些老板，再谈起专利问题，就会悲愤的哀叹：我的专利保护不了我的产品。

如果我们看表面的话，也许我们可以说，是因为申请文件中存在这样的、那样的缺陷，甚至可以进一步说，是因为申请文件在撰写的过程中，处理的不够完善。但是为什么会导致这样的问题呢？是因为我们国内的代理机构不够专业？不够有责任心？申请代理费用太过低廉？代理人无法花费足够的心力在申请文件的处理上？这些都不是根本的原因。套用土豪的话说，这些问题都是多花点钱就能够解决或改善的问题，不算是很大问题。

毫不夸张的说，导致“我的专利保护不了我的产品”的根本性的问题是对于专利保护创新的错误的理念，以及由此错误的理念导致的系统性的错误行为，由系统性的错误行为导致的无可挽回的错误的结果。

我们最需要理清的一个基本理念是，你的专利保护不了你的产品。也许你会很惊讶，不会吧！怎么可能这样？！那我申请了专利又有何用？但是，这的确是专利权的本质属性。

专利权的本质属性是一种排他权，也就是说你的专利申请被授予专利权之后，你被授予的一项权利是，你有权排除他人非经许可实施你的专利的行为，禁止他人实施你的专利。没有任何一个法律条文或司法解释规定，你被授予了专利权，意味你自己可以实施你自己的专利。因为，最重要的原因之一就是，很多发明创造是站在前人的肩膀上作出的，专利权人只享有与自己所作出的创新贡献的相对应部分的权利。因此你可以就这一部分享有排除他人实施你的专利的行为的权利（或者必须经过你的许可他人才可实施）。而你自己的直接实施你的专利的行为制造出的产品，可能会侵犯第三人的权利。

你的专利本与你的产品无关。当别人指控你的产品侵犯了别人的专利时，你无法依靠自己的专利为自己辩解不侵权。当你拿着自己的专利去维护自己的权利时，别人会告诉你，对不起，我的产品跟你的专利有区别，不构成侵权；注意别人说的是，他的产品跟你的专利有区别，他的产品是否侵犯了你的专利这件事与你的产品没有任何关系。此时，你也没办法拿着你的产品证明别人的产品侵犯了你的专利。并且，遗憾的是，因为你的专利是瞄着你的产品而来的，专利中描述的技术方案，很多是基于产品上的一些特别的设计，甚至重点包含了创新的部分。而竞争对手的产品可能已经进行了更改或回避设计。你瞄准的是错误的靶位，不可能正中靶心。

这就是我们理清“我的专利是为了保护我的产品”这个错误理念的现实意义所在。实际上，专利能够起到何种作用以及如何发挥作用是专利保护中一个基础性的理念。这个理念深刻影响着企业所有与专利有关的行为，并深刻影响着最终的结果。

对于企业老板而言，如果我的专利能够保护我的产品这个理念是正确的，那么“用专利来保护创新的成果”这件事就不用太费心了。因为我的产品是实体的存在，或者产品的内内外外的核心或重点问题均在我公司的掌握范围之内。专利只是将其进行文字化的描述，我只需要让责任心强、细心的工程技术人员，配合专利代理机构就可以完成了。这，充其量只是一个小小的战术问题。

老板每天的工作千头万绪，根本不需要花费巨大的时间和精力在这个问题上纠缠。遗憾的是，这个理念是错误的理念，刚好与正确的理念背道而驰。

如果你想用专利保护你的技术创新，为企业打造核心的技术竞争优势，那么你的专利必须要瞄准竞争对手的产品，你的专利必须要瞄准竞争对手将来的产品，你的专利必须要瞄准潜在的竞争对手（不是针对某一个竞争对手而是潜在的所有这个行业的竞争者）将来在市场上可能出现的产品。做这个事情的难度一下子以几何指数上升！它不是你做好一件事，找好一个人，处理好一个环节就可以达成的结果。

它要求你，首先要有好的技术创新，能够引领市场将来3-5年的技术发展趋势，并提前布局；它还要求你，必须调动公司内外上下各种资源，并做好完美的配合，避开专利申请过程中的所有激流险滩，暗流漩涡，才有可能达到胜利的彼岸。这个事情光是想一想就知道有多么的难了： 你要用一段300字～500字的文字描述，准确定义和描摹未来3～5年内可能会在市场上出现的产品的关键细节。如果一句话有偏差，一个词有歧义，就可能会被判定为不构成专利侵权。这个专利就会对竞争对手而言就完全的失去作用。

企业必须要考虑如何调动和组织内部的技术创新资源，内部和外部的法律资源（包括内部的知识产权团队和外部的代理机构）全程处理好方方面面的问题，才能够实现企业的战略目标：利用创新和为企业打造核心的技术竞争优势！

因为，如果企业不是在战略层面考虑和积累，基本上纯粹就是浪费钱粮！用高射炮打蚊子，说的就是只要有好的技术创新随便申请一个就能够击倒竞争对手的那种天真的想法！

对于企业内部的技术研发团队和专利团队而言，除了要了解技术创新本身，还必须要了解未来可能的技术发展趋势，基于本公司的技术创新的，但是可以稍加变通实现的各种技术方案，并将它落实在专利保护文件之中，用法律的语言将它精确地囊括进来。它要求你关注的不单是自己的技术，自己的产品，而是重点关注市场上将来会出现的产品形态。这个工作同样不是一个单一的部门或个人就可以完成的。因为，这个问题涉及到两个方面，技术方案本身和基于技术创新的法律保护问题。

单纯依靠技术团队的资源或单纯通过专利人员均无法实现这个目标。专利人员必须长期跟踪技术的发展趋势，对于与创新方案有关的基础知识有深入的了解，并于发明人之间保持畅通、长期的、深入的合作沟通，对于专利申请的授权审批，专利侵权判定规则，专利无效规则（这三个主题，每一个主题可能都需要一名优秀的专利工程师三到五年的深入学习才能够真正掌握）具有深入的了解，在这个基础上指导外部的专利代理机构的撰写人员或内部的撰写人员，将这些技术上的问题和专利法上的问题落到实处。需要多少时间和精力的打磨，才能搞明白一个深入技术前沿的，可能蕴含着很多种变形和可能性的创新的方案？谁才能真正把握呢？只能是发明人，或者企业的技术研发的骨干，或者是企业精心培养的专利人员。

我常常在想，什么样的公司才能够穿越层层迷雾，跨越层层障碍，最后能够成功的组建这样的部门和团队，并实现这一战略目标呢？想来想去答案只有一个：那就是企业老板的真正的从战略层面的高度重视。企业管理团队、技术研发团队、外部代理机构从战术层面的深层磨合；这一切的一切，都离不开一位深入洞察保护运行机制并真正重视技术创新的老板，而这位灵魂人物，显然必须具有对于的正确的理念。企业希望获得什么样的？应该获得什么样的？必须由企业内部的人员想清楚并主导这个过程。

而对于专利代理机构和竞争对手而言，在布局你的专利的时候，如果你心心念念的是你的创新，你的产品。竞争完全的照着你的产品来模仿吗？这样的傻子并不多，即便是有的话，这样的傻子也只能是小打小闹，无法对你形成威胁。真正对你有威胁的人，只需要在你的产品的基础上稍作回避设计，你的专利权证书就如同废纸一张了。造成这样的悲剧的原因在于，在你的理念里，你认为你的专利就是要保护你的产品。错误的假设，错误的努力方向，只会让你南辕北辙，缘木求鱼。这样的悲剧，每天都在无声无息的发生着。

你委托的专利代理机构能够帮你实现针对竞争对手将来的可能的产品来精确布局你的专利吗？实际上，单纯依靠专利代理机构是很难实现你的战略目标的，必须要求你的技术研发团队与内部专利人员的与代理机构的深入沟通，如琢如磨，查缺补漏，由企业内部的专业人士主导专利申请文件的撰写的过程。因为代理机构无论是老板或是小弟，都很难真正的把握与专利相关的竞争对手的将来的产品可能会是什么样子。

不是说专利代理机构不够勤勉尽职，不够专业。而是从机制上来说，这更像是一个不可能完成的任务。专利代理机构的职责，是在了解你的创新的技术上，用精确的法律的语言描述定义你的技术方案。要完成这一使命，也需要企业积极的从技术上和代理费上予以充分的支持。

你或许花了三千到五千元，委托了一个专利代理机构去帮你撰写专利申请文件。在专利代理机构里整天埋着头苦哈哈的撰写专利申请文件的小弟小妹们能帮你实现你这一宏伟的战略意图吗？你付的五千元代理费，到了那些小弟小妹的手上，还有多少钱呢？他们/她们有充分的时间和动力去了解你这一行的产品及将来的产品趋势吗？他有充分的时间和动力在这一基础上去精心的遣词造句吗？又或者，你聘请的一个所谓资深的专业的专利代理人或专利律师，你又花了多少钱在他身上，值得他花时间细细考虑你的专利与竞争对手未来的可能产品是什么样子？要知道，他们经过了常年累月的学习专业知识，积累工作技能，他们希望用这些专业能力让他们衣食无忧，过上稍微体面一点的生活！这样的人，实现这样的功能，岂是区区一点点代理费就能够保障的？钱不是问题，没有钱才是问题。

你的无法保护你的产品！这个论调并不悲观，因为我们讨论的是事实。只有当你的精确瞄准将来的市场上可能会出现的产品时，用来保护创新，用来打造核心技术竞争力的战略目标才有可能实现；这是一项复杂的、艰巨的、系统的工程。打造它，不但需要金钱、时间和精力，还需要足够的智慧！企业里只有一个人、两个人明白这个道理是远远不够的，必须要想办法从团队上、从机制上确保能够贯彻实施。

用专利保护创新，用专利打造企业的核心技术竞争优势，要做好这件事真的很难。但是，所有的努力和付出都是值得的！因为，赢了这一战，你将拥有全世界。

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作者 ：房平木  专利律师

编辑：www.jiqunzhihui.net.cn LoCo

校对：www.jiqunzhihui.net.cn 纵横君

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