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作者：青尘   技术与专利

原标题：这招虽强，但用不好会翻车——他就因此丢掉了专利

专利申请和专利诉讼中，都有设计“中止”制度，意在纠纷落地之前，冻结案件的审查审理状态，避免权利、侵权状态未知而造成的后续风险。那么这个制度该如何使用呢？本文案例较为特殊，提供了一个反面教材。

案情简介

方先生在安徽有一家医疗器械公司，经营多年，与当地的各大医院建立了良好的合作关系，产品销售情况还算不错。最近公司在开发一款新产品，用于解决开腹手术中的废气过滤问题。鉴于目前国内医疗市场上还没有足够完善的解决方案，方先生对产品前景很有信心。一个偶然的机会，方先生通过朋友介绍，认识了山东的李医生。李医生恰好也在研究这方面的课题，提出与方先生合作，整合双方的经验、技术，共同开发，并愿意在开发成功之后在山东协助推广这款产品。双方谈的投机，当即拍板，二人作为股东在当地设立了一家新公司，共同开发这个项目。

可惜事与愿违，数次实验后发现，这款产品的效果远远达不到预期，想要投入临床使用，需要巨大的改进成本，性价比过低。方先生遗憾中放弃了这个项目，新公司也就此搁浅。第二年，为了申报项目的需求，方先生以安徽公司名义把这个半成品申请了专利——产品虽然不实用，申报专利还是没问题的。

李医生遥知此事，非常不满，认为产品虽然没能落地，但毕竟是二人共同开发，方先生私自申请，不合江湖规矩。方先生则认为，李医生的加入并没能有效推动这个方案，研发失败，双方的合作自然终止，况且这件申请是自己花钱找代理公司，从半成品中提炼出的专利，理应归属自己所有。更何况，申请中已经考虑到了李医生的贡献，把李医生列作了发明人，算是仁至义尽了。双方协商不成，李医生于是找了律师，以自己名义在山东起诉了方先生的公司，要争夺这件正在申请中专利的权属。

收到济南中院的诉状，方先生找到笔者，请教解决策略。

互相伤害

考虑到方先生这件的目的是为了报项目，争取在诉讼结果之前能获得授权，把用掉就好，笔者建议方先生采用“拖”字诀，首先提起了管辖权异议。一般的侵权案件，法律规定是被告所在地或者侵权所在地的法院管辖，侵权所在地包括侵权行为所在地和侵权结果发生地。如果按照侵权案件的管辖规则的话，李医生在山东起诉，其实并没有问题。但是，本案是一起权属纠纷，虽然可以把案情理解成“方先生侵犯了李医生申请的权利”，但这个案由与侵权的案由是完全不同的，法律并没有规定权属纠纷也可适用侵权的管辖规则。于是笔者在申请书中主张将本案移送至方先生的公司所在地安徽管辖。济南中院觉得有道理，支持了方先生的申请。李医生不服上诉，山东高院最终判定：将本案移送合肥中院审理。

这么一来二去，时间过了大半年，案子还没进入实体审理，李医生坐不住了。本着互相伤害的想法，李医生向知识产权局申请了中止，“你拖我，我也拖你。”

我们通常在专利纠纷中遇到的中止，大多是侵权诉讼过程中，被告向国家知识产权局提起专利无效，法院可以根据无效受理通知书，中止侵权诉讼的处理，这是法院的中止；本案这种是另外一套程序，专利申请发生权属争议，国家知识产权局可以根据法院的受理通知书，中止这件专利的审查程序，这是专利局的中止。

申请被中止，必须要在实体问题上决出高下，才能解冻这件专利。笔者研究案情，探寻破解之策。专利纠纷中，侵权纠纷与权属纠纷是最高发的两大类，对权属纠纷，原告的需要证明的要点是被诉专利权或专利申请权记载的技术方案，是由自己做出来的。本案中，李医生整理了不少这方面的证据，有自己之前这方面研究成果的邮件记录、与方先生共同成立的新公司的工商登记情况、与新公司的合同、实验室的租赁协议、实验照片等等。

这些证据，基本能够互相映证，具有相当的证明力。并且，从本案客观情况来说，李医生对涉案专利技术方案的产生，的确做了贡献，双方也曾组建公司共同开发这个项目，主观意愿上曾经是想要分享这个研发成果的。如果研发顺利，按道理来说，应当是双方组建的新公司作为权利人来申报这件专利，再不济也是李医生与方先生二人共有，怎么也轮不到方先生的安徽公司来申请。如果李医生的陈述和证据能被法庭认可，使得法官内心相信这一客观事实的存在，那么法官将在法律规则中寻找能够支持自己内心确信的那些，适用到这个案件上。毕竟法律规则繁多，总能找到那么几条可用的，到时候局面会对方先生非常不利。除非，能找到致命的破绽，让法庭无法回避。

避实就虚

笔者感觉希望渺茫，但还是耐心把原告的证据清单只字只句又梳理了一遍。涉诉技术方案是如何做出的证据，原告提供的很是充分，我拿着申请文件，跟原告的证据简单比对下来，发现二者大体上是吻合的。但是，原告的证据中似乎并没有这份申请文件。

除了保密申请外，专利的申请和授权文件在网上都是透明的，所以大部分专利案件中，被告也不太会对专利文件本身指手画脚，因为这样反而会给法官留下“不老实”的负面印象。笔者也想当然地忽略了这一点。笔者用于比对的权利要求书，是方先生提供给我的，而原告的证据中，并没有专利的权利要求书、说明书这些文件，只有一份记载了专利申请号的受理通知书。

可笔者在知识产权局的网站里并没有检索到这件申请。笔者这才反应过来，是原告自己提的中止，导致专利审查程序被冻结，这件专利还未来的及被公开，就被中止了，所以网上自然查询不到。而原告手里也没有这件专利的申请文件，也就是说，原告连自己要争的权利具体长什么样子，都没办法证明。这就好像，两人争夺一座房子，可是连房子坐落在哪，多大面积都不知道，标的物都不清楚，法院根本没法判，原告简直是搬起石头砸了自己的脚。笔者立刻向方先生了解情况，确定了对方手里确实没有掌握申请文件，而不是一时的疏忽忘了提交。

庭审很快到来。李医生委托的两名律师风尘仆仆从济南赶来，当庭又提交了一系列公证书和照片作为证据，但仍没有申请文件。我避其锋芒，强调原告无法证明诉争权利的内容，而专利权属之争中，这一点属于原告最基本的举证义务，法庭应以举证不能驳回其诉请。

双方协调不成，法院很难办，最终判决原告证据不足，未支持其诉请。

本案的启示

身为律师，代理过不少“颠倒黑白”的案子，这是职业立场使然，无关道德。还是那句话，过去发生的客观事实，在法庭上最终要以证据来呈现。这些证据经过挑战后，还能否再现原告所主张的事实呢？其实本案中，原告的举证不可谓不卖力，但忽视了审查中止带来的不利影响。这个案子值得企业家们反思的是，与他人合作时，对知识产权的细节约定不可忽视，此外，在使用程序性技巧时（如本案的中止），要通盘考虑，莫因小失大。

本案判决生效后，知识产权局可以恢复专利的审查，本专利的申请文件也最终会公开在网络上。对原告来说，想要达到目的，需要彼时再行提起诉讼，重新走一遍程序，耗时颇多。而被告或许在这诉讼的间隙中，已经达到了自己预期的目的。

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作者：青尘   技术与专利

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

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