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作者：邓超律师

原标题：图解药物专利的法律问题

 

与其他领域（例如电子）相比，在制药领域获得一项专利的法律要求并没有什么本质不同。因此，药物专利并非一种特殊类型的专利。本文用图表对药物专利特有的5个法律问题进行说明。

 

与其他领域（例如电子）相比，在制药领域获得一项的法律要求并没有什么本质不同。因此，药物并非一种特殊类型的。但另一方面，制药行业本身又具有一些不同于其他行业的特点。例如，药物的研发周期长、成本高且风险高。据福布斯2012年的统计，美国每上市一个新药大约需要10～15年，平均费用为13亿～40亿美元，而且进入临床试验后的淘汰率为90%。另外，药物很容易被仿制，因此，如果没有进行保护，那么将不会有公司愿意投入巨额成本开发创新药。在美国，大家都说搞制药就是在搞。

 

这与手机行业形成了鲜明的对比。以手机为例，一台现代手机包含的数一般为十万量级，因此，不同厂商之间必须对进行交叉许可。而药物的情况则大相径庭，概览美国最新版的《桔皮书》可知，每个药的数多为个位数（当然，桔皮书只包括最基本的“物质”和“用途”）。药厂之间的交叉许可非常罕见，反而会出现所谓的“悬崖”现象，导致原研药厂使用丛林（thicket）战术来确保常青（evergreen）。

 

本文用图表对药物专利特有的5个法律问题进行说明。

 

1.关于补充实验数据

 

首先，在化合物合成领域，人类已经可以合成出任何结构的化合物。尤其是1994年，在日本化学家岸义人合成了海葵毒素后，合成学家们认为“没有合成不出来的分子”。海葵毒素是一类从岩沙海葵中提取的毒素，其分子结构极其复杂，含有129个碳原子，64个手性中心。

 

 

 

海葵毒素

 

但绝大部分的化合物是没有任何用处的，为了获得，需要证明该化合物具有某种特定的用途。而根据美国药物研究与制造商协会统计，在研发中的化合物中，只有万分之一到万分之二的概率能够成为美国食品药品监督管理局（FDA）批准的药品。另外，化学（药物）属于实验科学，一个化合物的用途往往难以从分子结构预测。例如，去甲肾上腺素具有升高血压的作用，但结构相似的异丙肾上腺素则具有支气管扩张的作用。而结构迥异的青霉素和诺氟沙星却都具有相似的抗菌作用。

 

          去甲肾上腺素          异丙肾上腺素

 

 

            青霉素                         弗诺沙星

 

仅仅合成出一种新的化合物是不能获得的。申请人必须在说明书中通过实验数据来证明该化合物具有特定用途（充分公开），并且不同于现有化合物（创造性）。先申请原则要求在申请日时，申请人就已完成了发明，而不能仅提供一种设想来抢占申请日，之后通过补充实验数据再逐步完成发明。例如，万艾可（西地那非）最初是作为治疗心绞痛的药物开发的，但日后被偶然发现能够治疗ED。充分公开要求药厂需要了解到（通过实验数据来证明）西地那非可以治疗ED的用途后才能获得，而不能提前申请，并在日后通过补充实验数据来证明其用途。但另一方面，要求申请人在申请时穷尽式地知晓化合物的所有属性也过于苛刻。例如，如果完全不考虑补充数据，那么的创造性，申请人需要与所有可能的现有化合物进行对比实验并记载在说明书中，而这显然是难以做到的。

 

2017年4月起施行的《审查指南》II.X-3.5规定了

对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

与之相对，美国法院认为

如果预料不到的技术效果可以从专利文件公开的方法隐含得出，或者与预期用途具有紧密联系时，就应当考虑申请日后提交的实验中的证据。

由此可见，我国现行的得到标准要严于美国的隐含得出、紧密联系标准。

 

药物的补充实验数据一直是中美两国知识产权磋商的焦点问题。在不突破先申请制的前提下，像我国这样对补充实验数据要求得越严格，就意味着药物越不容易授权或稳定性越差；而像美国那样对补充实验数据要求得越宽松，则意味着药物越容易授权或稳定性越好。

 

2.药物专利的4种类型

 

药物大致可以分为如下四种：物质、用途、制剂以及制备。

 

 

 

 

• 物质一般涉及药物有效成分（NCE）的化合物。这是药物研发中最基础的，也是最重要的之一，因为它给出的化合物的化学式难以被规避或无效。物质往往在药物研发的最初阶段申请。

 

• 用途涉及发现化合物能够治疗、预防某种疾病（第一医药用途），一般在非临床试验阶段（药物研发后3至5年左右）申请。与物质的不同在于，物质往往仅仅披露了化合物初步的、宽泛的用途；而用途则需要披露更有针对性的用途。以瑞得西韦为例，其物质是用于治疗“副黏病毒科病毒感染”，用途用于治疗“丝状病毒科感染”、“冠状病毒科感染”、“黄病毒科感染”等。用途也是药物的基础之一。另外，在发现已有化合物的新用途时也可以针对该新用途（第二医药用途）再次申请。

 

• 制剂涉及药物的剂型（胶囊、片剂、颗粒等）。制剂需要考虑到最终制药时的稳定性、有效成分的吸收、安全性等，多在临床试验阶段申请（药物研发后5至10年左右）。

 

• 制备保护的是在制备药物的过程中出现的新方案，一般在最后药物批准上市阶段申请。制备药物的一些诀窍可能作为商业秘密被保护起来。此外，药物可能还涉及制药设备等其他类型的。

 

药物的物质和第一用途是基础。只有在这两个到期后，仿制药厂才能够考虑使用不同的剂型和制造方法对原研药进行仿制。

 

3.医药用途专利的可专利性

 

上述提及的第二医药用途，即发现已有化合物的新用途时申请的新用途是否与我国《法》第25条第3项规定“疾病的诊断和治疗方法”不授予权矛盾？

 

专利法该条规定的出发点是基于人道主义，免除医生、医院在治疗病人时侵犯专利的后顾之忧。因此，如果化合物的医药用途带有“治病”、“诊断疾病”等情况时不能授予专利权。但具有治疗用途的化合物是一种实体物质，并非专利法上述规定的不可授权的方法，因此是可以授予专利权的。但在发现了例如已知药物（例如治疗头痛）具有第二医药用途（例如防止脱发）时，如何用专利法进行保护，一直是不给疾病治疗方法以专利保护的国家讨论的问题。

 

1985年，欧专局认可“在制备治疗疾病Y的药物中使用物质X”形式撰写的权利要求，即瑞士型权利要求获得权。瑞士型权利要求符合法律的字面规定，因为其要求保护的化合物的制药用途，而非用治疗用途。实际上，也可以理解为是通过文字游戏绕开了法律的该条规定。但无论如何，自此之后，瑞士型权利要求成为保护医学用途发明的主要途径，可以视为法针对化合物的医药用途的特别规定。

 

4.旧药新用？

 

另一个常见的疑问是，如果治疗头痛的已知药品（本身无）被发现可以用于防止脱发并且获得了权，那么其他药厂是否可以无限制地生产该药品？

 

答案是可以，但是生产该药品的药厂只能标注该药品已知的、治疗头痛的功效，如果标注了可以防止脱发，则会侵犯权。对于医院的医生和药店的药师来说，不能向病患推荐与适应症不符的药品，医院和药店也不能随意进行采购。而如果有人告知或者暗示病患治疗头痛的药品可以用于防止脱发，那么该人可能构成教唆侵权。

 

以上情况是在以该药品本身不具有为前提讨论的。如果该药品本身受到保护，那么发现其新医药用途的药厂将其用于防止脱发时，必须要获得药品权人的许可。而药品权人也只能将其用于治疗头痛，如果要用于防止脱发，也需要与药厂达成的交叉许可。

 

另外，将药物用于不同的适应症，还可能导致医保等无法结算，因此，实践中是无法规避第二医药用途的的。

 

5.常青（evergreen）与丛林（thicket）

 

随着药物监管越来越严，知识劳动力越来越贵，寻找新药的风险也越来越高。在过去的近60 年间，美国的制药工业出现了所谓的“反摩尔定律”，即每投入10 亿美元获得新药的数目，每10年向下翻一番。“反摩尔定律”的另一面是制药工业独特的“悬崖”现象。由于摩尔定律的影响，电子产品的更新极快，技术可能在授权时就已过时，因此，在其末期的价值较低。而药物的价值在迅速达到峰值后会一直保持。因此，药物在其末期的价值仍然非常高，一旦过期就会使得药品的价格悬崖式下跌。为此，药物权人会采用丛林（thicket）的策略变向延长药物的保护期，使其常青（evergreen），从而阻止仿制药进入市场。

 

下面以修美乐（Humira）为例进行说明。修美乐是艾伯维（AbbVie）公司生产的治疗炎性疾病的药物，适应症包括从类风湿关节炎到肠道疾病。修美乐上市已经17年，但仍然是地球上最畅销的药物，其2020年的全球销售额约为200亿美元。修美乐还是一种生物药物，这意味着它是由活细胞以类似于酿造的过程制成的，而非通过化学进行合成。

 

 

修美乐的基础于2016年到期，但是美国至今仍未出现修美乐的仿制药。针对这款重磅销售炸弹，艾伯维公司一直在不遗余力地用保护修美乐。实际上，艾伯维公司利用至少包括22项用途、14项制剂、24项制备以及15项其他的丛林，使得修美乐的保护最长可以延长到2034年。

 

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作者：邓超律师

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

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