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作者：王函   汇业律师事务所合伙人

原标题：武汉病毒所申请抗新冠病毒用途专利能否成功？

 

武汉病毒研究所申请专利的消息一出，一片哗然，大家对于武汉病毒研究所是否有权申请专利，为什么会抢注专利，为什么这么快要把事件公布于众引起社会焦点等问题有诸多疑问。笔者根据多年办理专利案件的经验，并结合大家关注的焦点，从专利申请角度梳理了以下三大问题，在此抛砖引玉，请大家不吝赐教。

 

根据武汉病毒研究所2月4日发布的信息，武汉病毒研究所在1月21日申报了中国发明（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（合作协定）途径进入全球主要国家。

 

消息一出，一片哗然，大家对于武汉病毒研究所是否有权申请专利，为什么会抢注专利，为什么这么快要把事件公布于众引起社会焦点等问题有诸多疑问。笔者根据多年办理专利案件的经验，并结合大家关注的焦点，从专利申请角度梳理了以下三大问题，在此抛砖引玉，请大家不吝赐教。

问题一：武汉病毒所可以申请瑞德西韦抗新冠病毒用途专利吗？

1、根据我国法和《审查指南》的相关规定，药品的新用途（即第二医药用途）可以申请。武汉病毒所的申请主题是瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途，瑞得西韦本来是用来抗埃博拉病毒，新冠病毒是新病毒，以前没有，用瑞德西韦抗2019新型冠状病毒是已知药物的新用途，可以申请。

2、根据我国《审查指南》的相关规定，具有相关的药效实验数据证明有治疗适应症的效果即可申请。所述的药效实验可以是临床试验、或者动物试验、或者细胞试验。武汉病毒所的实验数据是体外细胞实验数据，满足上述要求，可以申请。

3、申请是申请人的权利，我国对于申请行为的限制仅在于非正常申请行为，根据《关于规范申请行为的若干规定》第三条规定，所称非正常申请的行为是指：

1）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的申请；

2）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的申请；

3）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比部件等简单替换或者拼凑的申请；

4）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的申请；

5）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的申请；

6）帮助他人提交或者代理机构代理提交本条第一项至第五项所述类型的申请。

笔者认为，武汉病毒所申请该的行为不属于上述规定的非正常申请的行为，可以申请。

 

问题二：武汉病毒所申请的瑞德西韦抗新冠病毒用途专利能否获得授权？

笔者从发明专利申请的以下三大授权要件进行分析：

1、是否属于专利权保护客体？

专利法第25条规定：疾病的治疗方法和诊断方法不属于专利权保护客体。但是药物本身属于专利权保护客体，已知药物的新用途（即第二医药用途）也属于专利权客体。因此，武汉病毒所申请的瑞德西韦抗新冠病毒用途属于专利权保护客体。

2、说明书是否公开充分？

根据法和《审查指南》的相关规定，已知药物的新用途发明的说明书必须具有相关的药效实验数据，才能满足说明书公开充分的要求。所述的药效实验可以是临床试验、或者动物试验、或者细胞试验。武汉病毒所的实验数据是体外细胞实验数据，如果体外细胞实验数据确实能证明有抑制新型冠状病毒的效果即可以满足说明书公开充分的要求。

3、是否具备三性（新颖性、创造性、实用性）？

1）是否具备新颖性？

武汉病毒所的申请主题是瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途。瑞得西韦本来是用来抗埃博拉病毒。吉利德已经将瑞德西韦用于治疗冠状病毒的用途申请了，申请号为CN2016800667968，发明名称为：治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法。从这个申请的权利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠状病毒的用途，并列举了SARS,MERS,229E,NL63,OC43,HKU1冠状病毒，但并没有涉及2019新冠病毒（2019新冠病毒是新病毒，以前没有）。

 

吉利德的CN2016800667968专利申请公开了冠状病毒的上位概念，而2019新冠病毒则属于下位概念。根据《专利审查指南》的相关规定：下位概念的公开会影响上位概念的新颖性，但上位概念的公开并不影响下位概念的新颖性。因此，吉利德CN2016800667968专利申请公开了冠状病毒的上位概念并没有影响2019新冠病毒下位概念的新颖性，与此同时，武汉病毒所的专利申请用瑞德西韦抗2019新型冠状病毒是新用途，具备新颖性。

2）是否具备创造性？

笔者认为，吉利德的申请号为CN2016800667968的发明申请已经公开了瑞德西韦用于治疗冠状病毒的用途，从这个申请的权利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠状病毒的用途，即公开了一个较宽的范围。而2019新冠病毒是吉利德申请CN2016800667968公开的较宽范围内的窄范围，属于《专利审查指南》规定的选择发明。

《专利审查指南》规定：选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。因此，笔者认为，武汉病毒所申请的瑞德西韦抗新冠病毒用途专利是否具备创造性的关键就在于其实验数据是否证明能带来现有技术所预料不到的技术效果。

《审查指南》规定：发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质” 的变化，具有新的性能；或者产生“量” 的变化， 超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量” 的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。

预料不到的技术效果不是那么容易证明的，往往需要经过对比试验来验证。例如，在体外细胞试验相同条件下，将2019新冠病毒作为试验组，SARS,MERS,229E,NL63,OC43或HKU1冠状病毒作为对照组，进行抑制效果的对比验证，如果发现试验组与对照组相比，抑制效果特别好，超出人们预期的想象，才有可能被认定为具备创造性。或者，通过对比试验验证，与吉利德相比，其技术效果产生“质” 的变化，具有新的性能，这个难度更高。如果仅仅用到瑞德西韦的已知性质，本领域技术人员在吉利德已公开的申请的基础上，通过合理分析、推理或有限的试验可以得到的，那么该申请对于本领域技术人员而言是显而易见的，不具备创造性。

3）是否具备实用性？

《审查指南》规定：实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。武汉病毒所申请的主题是瑞德西韦抗新冠病毒的新用途，能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果，具备实用性。

综上可知，武汉病毒所申请的瑞德西韦抗新冠病毒用途专利如果缺乏有效的对比实验数据来证明能带来预料不到的技术效果，很有可能因为不具备创造性而无法获得专利授权。

问题三、吉利德CN2016800667968专利申请能获得抗所有冠状病毒用途的宽保护范围授权吗？

吉利德CN2016800667968的发明专利申请，目前的法律状态是等待实审提案，该案于2018年8月8日进入实质审查阶段，尚未收到审查意见通知书，也并未授权。吉利德CN2016800667968的发明专利申请是PCT专利申请PCT/US2016/052092进中国国家阶段申请，该PCT专利申请有13项同族专利，分别在美国、澳大利亚、加拿大、韩国、欧洲、日本、台湾、中国等国家进行专利布局。

从吉利德CN2016800667968的发明申请说明书的实验数据来看，仅对MERS-CoV和SARS-CoV的抗病毒活性有相关实验证据，而权利要求66中提及的229E,NL63,OC43或HKU1冠状病毒并没有实验数据支持。根据笔者的经验，按照我国审查对于法第26条第4款权利要求得到说明书支持的审查标准一直是偏严的，该案在实质审查中审查员很有可能会提出权利要求得不到说明书支持的问题，要求申请人根据说明书公开的内容缩小权利要求的保护范围。

笔者认为，吉利德CN2016800667968申请未必能获得抗所有冠状病毒用途的宽保护范围授权。

尽管世界上每天都有不确定的事情发生，但我们坚信中国人民一定能战胜疫情！疫情当前，让我们保持冷静、客观分析。最后祝大家平安大吉！

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作者：王函 汇业律师事务所合伙人

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

 

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