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原标题：做好FTO分析，防控侵权风险

随着企业面向国外市场的发展，其产品面临的专利侵权风险也会相应地提高，为了更好地提前防控相关的侵权风险，企业进行FTO分析的重要性越来越突显出来。本文主要分析了FTO，防控侵权风险。

一、什么是FTO

FTO全称为Freedom To Operate，是自由实施的意思。这个词最早出现在国外，指的是技术实施人在不侵犯他人专利权的情况下自由实施，而从FTO最本质的内容出发，FTO分析指的是专利侵权风险分析。

FTO分析的内容和对象，主要是有效的专利（授权专利和在审专利），以及失效的现有技术，分析的主要目的在于证明当前实施的技术属于可以自由实施的技术，而不会侵犯他人的专利权。

二、为什么要进行FTO分析

企业在国内销售新产品或将已有产品销往国外时，可能会遇到专利侵权纠纷的风险，如果被权利人起诉并被法院判定侵权成立的话，往往会面临着高额的赔偿。除此之外，企业还有可能面临着法院强制执行的禁令，例如禁止将已经生产出来的产品继续销售、禁止继续生产制造被判定侵权的产品等，这都将对企业造成重大的影响，使得企业前期的研发和生产制造的成本投入没法及时收回，更不要说产生收益了。

因此，在企业研发和生产制造的同时，至少在产品销售之前，就应当及早做好识别、预防和规避有可能产生的产品侵权风险，这对企业来说是尤为重要的。目前，国内大多数企业在专利方面的知识和技能储备还不太完备，尤其是有可能对其目标市场国的法律法规不够熟悉，这更增加了产品出口销售过程中的不确定性。所以，为了更好地识别、预防和规避专利侵权风险，企业通常都会委托专业的服务机构对其特定产品进行FTO调查分析，并由专业服务机构出具相应的FTO分析报告。这样即使在被控侵权成立时，也可以减少被认定为恶意故意侵权的可能性。

有时候，企业即使是在实施自有专利的情况下，也不能排除侵犯第三方专利权的可能性，此时企业的自有专利可能是第三方专利权的从属专利。同时，根据我国专利法和相关司法解释的规定[1]，在专利侵权诉讼中，被告以实施自己的专利作为抗辩理由不能成立，其仍有被判定侵权成立的可能性。

三、什么时候进行FTO分析

一般来讲，FTO分析应贯穿产品研发的整个过程，但在产品研发早期，由于产品还没有定型，产品的技术特征还没有确定下来，FTO分析要么无法进行产品的特征比对，要么产品特征比对的结果也具有不确定性。因而，在产品研发早期先进行专利预警分析，提前让研发人员知晓相关现有技术和可能存在风险的专利；等到产品技术特征确定以后，再进行针对性较强的FTO分析，这对产品上市是否能够自由实施具有较强的指导性。

此外，企业在海外参展、合作研发、投资融资、上市并购和许可转让等环节都可以进行FTO分析，这可以帮助企业在充当不同的角色时，做好产品的风险防控工作。

四、如何进行FTO分析

进行FTO分析需要关注产品上市区域、产品技术特征、专利检索、专利筛选、权利要求比对分析和结论意见等六个方面的内容。

1、产品上市区域

由于专利具有地域性，不同国家和地区的专利法律制度会有所不同，在进行FTO分析时，首先要确定产品生产和拟上市的国家地区，使得分析具有针对性。

2、产品技术特征

通常情况下产品的技术特征较多，在进行FTO分析时，对于产品的全部技术特征都予考虑，则无形中会增加很多不必要的工作量。因此，大多企业一般会对产品比较重要的部件或部分予以重点考虑，其中比较重要的部件或部分通常为自主研发的、侵权风险较大的部件或部分，而对于所采用的现有技术部分或者从供应商处采购的部件，则予以次要考虑，这些部件的侵权风险相对较小，或者根据合同约定侵权风险可以由供应商来进行承担。

3、专利检索

专利检索的重要指标是查全率，如果查全率不能满足要求，则FTO分析就不能达到其应有的效果，不能排除专利侵权的风险。在检索时，要重点关注对权利要求的检索，同时结合专利全文对技术特征进行确认。此外，可以选取两套独立的数据库或工具，来对FTO的专利检索结果进行验证，或者采用多个检索人员进行“背靠背”检索，以此来提高检索结果的可靠性。

4、专利筛选

在筛选过程中，需要剔除掉与产品明显不相关的，并确认与产品关系较为密切的。一般采用的筛选方法为两阶段筛选法，该种方法包含两个阶段。第一阶段为初筛阶段，在此阶段，如果一个不可能产生合理的侵权争议，则该可以直接被删除，不需要进入下一阶段的筛选；第二阶段为精筛阶段，在此阶段中，对第一阶段中筛选出的进行分析，仔细对比的权利要求和客户产品的技术特征，来确定该是否与客户产品相关。

5、权利要求比对分析

在进行权利要求比对时，侵权判定原则主要为全面覆盖原则（即相同侵权）和等同判断原则（即等同侵权），通过将产品技术特征与专利权利要求的特征逐一进行比对，是否相同或者等同，进而确定产品是否落入专利权利要求的保护范围之内。

6、结论意见

在出具FTO分析报告的结论意见时，主要是明确技术产品与专利权保护范围之间存在风险程度的高低，并按照产品存在侵权风险程度的高低分别给出结论意见，为企业的产品是否上市销售提供依据，从而降低企业的侵权风险。

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注：

【1】中华人民共和国最高人民法院．最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)[Z]． 2016，第23条．

来源：康信知识产权

作者：胡一村 贾旭

编辑：www.jiqunzhihui.net王颖          校对：www.jiqunzhihui.net纵横君

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